某某、江苏环盛建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏07民终3973号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月11日生，汉族，居民，住江苏省南京市**区。 委托诉讼代理人：**、***，江苏奋发律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏环盛建设工程有限公司，住所地江苏省南京市**区**经济开发区古檀大道20号。 法定代表人：刘娟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、***，江苏彦圣律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人江苏环盛建设工程有限公司（以下简称“环盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2021）苏0724民初3945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1．撤销江苏省灌南县人民法院作出的（2021）苏0724民初3945号民事判决；2．改判被上诉人立即返还上诉人保证金75万元及利息；3．本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：上诉人认为一审判决认定事实不清。一、一审法院举证责任分配错误。上诉人主张返还保证金75万元，证据充分：105万元上诉人向被上诉人的汇款记录（注明“工程保证金”），30万元被上诉人向上诉人的汇款记录（注明“退款”）。上述证据能够直观的反映被上诉人收取了上诉人105万元的工程保证金，尚欠75万元的工程保证金未返还。被上诉人辩解105万元工程保证金是上诉人代**缴纳的，不应退还给上诉人。对于该辩解应当由被上诉人提供证据予以证明。否则，被上诉人在已经丧失合法根据的情况下应当向上诉人返还工程保证金。一审法院在**出具了书面材料证明上诉人支付的工程保证金与其没有任何关系的情况下，仍然驳回了上诉人诉请，认定事实及适用法律明显错误。二、一审法院以上诉人与被上诉人是否有施工合同关系，作为判定被上诉人应否返还上诉人工程保证金的前提，认定错误。上诉人诉请主张与被上诉人之间有施工合同关系，故而向被上诉人缴纳了105万元工程保证金，提供了2018年2月11日至2018年2月14日期间的《工程质量报验表》、《工程材料、构配件、设备报审表》、《质量验收记录表》予以证明，后因被上诉人将工程发包给他人实施，故终止了施工合同关系，在上诉人催要下，被上诉人仅返还了30万元的工程保证金。而被上诉人辩称上诉人与被上诉人之间没有施工合同关系，上诉人与**之间有施工合同关系。上诉人认为：1．如果上诉人与被上诉人没有施工合同关系，那么被上诉人在无合法根据的情况下收取上诉人的工程保证金，被上诉人更应当予以返还；2、如果上诉人与**之间有施工合同关系，也不能推定其缴纳的工程保证金就是代**缴纳的，在**自认不是代其缴纳的前提下，被上诉人收取上诉人的工程保证金仍处于无合法根据的状态，应当予以退还。综上，本案判定的根本事实又回归到第一条所述：上诉人向被上诉人支付的105万元保证金，是否是代**支付其与被上诉人合同中约定的100万元保证金，而并不是上诉人与被上诉人至今是否存在施工关系。一审法院对本案争议焦点的认定错误，及举证责任的分配错误，导致了案件审理的错误。在被上诉人不能举证上诉人是代**缴纳的前提下，应当保护上诉人的合法权益。三、在庭审中，上诉人提供的证据已经能够达到诉求事实的证明目的，一审法院却视而不见。1.2017年8月30日、10月24日上诉人向被上诉人转款105万元工程保证金；2.2018年5月被上诉人方实际施工人**的现场负责人**签字确认的上诉人离场材料交接单；3.2018年8月13日被上诉人向上诉人退款30万元的转账凭证；4.2019年2月3日被上诉人向上诉人汇款20万元“发放农民工工资”；5．证人**的证言及《劳务协议》，证明上诉人在实际施工中雇佣了**工程队，**2019年春节在向灌南县政府反映拖欠农民工主资后，被上诉人向上诉人汇款20万元用于发放农民工工资。以上证据足以证明上诉人诉请的事实，结合本案的实际争议焦点，上诉人的诉请应当得到法院的支持。但一审法院完全忽视这些证据的存在，否认了上述证据的证明力。 环盛公司答辩称：上诉人的上诉请求及事实理由没有事实和法律依据，恳请贵院依法驳回其上诉，具体如下：1．上诉人与被上诉人就案涉项目不存在施工合同关系，无权要求退还工程保证金。工程保证金属于工程合同中施工方的义务之一，其缴纳和退还均应发生于存在施工合同关系的双方之间，与实际付款人是谁本身并无必然关联。上诉人所述的施工情况及施工范围，被上诉人并不知情，现有证据也不足以证明；南方家园项目的全部施工内容（地下室地板以上及地上ABCDE幢）原均属于实际施工人**的承包施工范围（2018年5月14日后，**将地上部分转包给他人承包施工）并由**与被上诉人签订的内部承包合同，该事实已经在149案以及2882案中作出认定，该项目自始至终没有涉及上诉人的施工情况；而且上诉人所主张的施工范围在当时均属于实际施工人**的承包范围，根据上诉人在一审中的陈述，其是**找来的，其结算也是**签字给他的，由此可见，被上诉人与上诉人之间就案涉项目不存在任何施工合同关系，上诉人不具备要求退还南方家园项目工程保证金的主体资格。2．一审法院举证责任分配符合法律规定根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人对于其诉请负有举证责任，但是其目前提供的证据均不能证明其施工的事实，也不足以证明其与被上诉人之间存在任何直接施工合同关系，更不能证明其具备返还保证金的主体资格，其要求退还保证金缺乏依据，应自行承担举证不能的法律后果。三、南方家园项目是**找来的，2018年五六月之前，整个南方家园项目一直都是**个人挂靠被上诉人施工的，按照被上诉人与**签订的《内部承包合同》，**负责履行和完成被上诉人与业主之间总包合同项下对应项目施工方的责任和义务，其就该项目的施工是独立核算、自负盈亏、该工程使用的资金包括向建设单位缴纳的工程保证金全部由挂靠人**自筹。上诉人以及**在一审中的陈述以及上诉人的付款备注也足以看出，上诉人***支付的案涉款项本身就是南方家园项目工程的保证金，并非“无合法依据”的付款；而且上诉人***所主张的施工范围在当时本身就属于实际施工人**的承包范围，上诉人在一审中也自认其是**找来的，其结算也是**签字确认的，其与被上诉人之间不存在合同关系，**认可其支付了案涉项目的工程保证金但却不能提供任何其本人支付保证金的付款记录，实际上也不是通过其本人账户支付的，这足以说明，上诉人支付的南方家园项目的工程保证金就是代**支付的；而且环盛公司收到该款项后的次日即转账支付给南方家园公司，环盛公司收取该保证金也仅是代实际施工人**转交给业主单位，目前业主并未退还该工程保证金，案涉项目是法院判决解除的，保证金退还等问题目前还在省院二审审理过程中，需要以省院的生效判决为准，在建设单位退还保证金前，被上诉人也不负有退还保证金的义务。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法判令环盛公司立即返还***保证金75万元及利息（按同期贷款市场报价利率（LPR）计算至实际付清之日止，暂计算至2021年11月9日为103451.05元）；2．判令由环盛公司负担本案全部诉讼费用。 一审法院经审理查明事实：2017年8月25日，***与案外人***、**签订《灌南南方家园建材商贸城劳务协议》，约定，“甲方（***）把总承包合同中的消防、水电预埋交于***、**二人劳务施工，该工程总面积为133715.15㎡，地下室面积为17549.51㎡，整个地下室预埋为每平方米15元，地下室以上部分为每平方米20元（不包括通风）以后安装部分需甲乙双方协商再签订补充协议。”后**等工人进场施工，至2017年年底地下室预埋管工程施工结束。 2017年8月30日，***向环盛公司汇款100万元，备注工程保证金；2017年10月24日，***向环盛公司转款5万元。2018年8月13日，环盛公司向***转账30万元，摘要为退款；2019年2月3日，环盛公司向***转账20万元，备注为退款-发放农民工工资。现***认为，其与环盛公司存在直接的施工合同关系，环盛公司应该予以退还保证金75万元，工程款其另案再主张。 另查明，案外人**与环盛公司于2018年5月11日签订《公司员工内部承包施工合同》，约定：项目名称灌南南方家园建材商贸城ABCDE座地下室（不含底板），乙方承包范围：乙方承包施工并完成甲方与建设单位签订的总承包合同（含质量保修合同、补充协议及变更，下同）约定的该工程项目相应工程量；本工程使用的资金全部由乙方自筹。 一审法院认为，***主张从环盛公司直接退还工程保证金，但是***没有直接的证据能够证据与环盛公司直接存在直接的施工关系，其提供的汇款记录、验收表、劳务协议、退款转账记录、支付农民工工资的转账记录，虽为其与环盛公司的直接款项往来，但是均无法直接地证明其是与环盛公司之间存在直接的施工关系；另，***虽然提供了案外人**的情况说明，但是**也没有提供其自己缴纳给环盛公司100万元的证据，亦未对其与环盛公司之间签订的合同中为何没有将***施工内容剔除而做出合理的解释。本院对***诉称**与环盛公司签订的合同只是土建部分的解释，不予采信。另外，关于***施工工程因体量较小而被认定为江苏平安消防公司施工的事实，该案并未生效，且环盛公司亦对此提出了异议。 又因***在庭审中陈述其施工的工程量经**签字，由**交与了环盛公司，该工程量的确认做法与一般的工程量的确定方法有别，不符合工程市场中结算工程量的常规做法。***提供的证据没有达到证明其主张的高度盖然性的标准，故对其诉讼主张，因其提供证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费11300元，减半收取5650元，保全费5000元，合计10650元，由***负担（已缴纳）。 二审期间，***向本院提交中国建设银行客户回单一张，载明2017年9月4日，***账户向环盛公司账户汇款1000000元，证明**的100万元是通过工作人员***向环盛公司缴纳，并非是***代缴。 环盛公司质证称：真实性没有异议。但该回单与***及本案无关，证明目的不认可。 环盛公司提交了下述证据：环盛公司缴纳500万元保证金给南方家园公司的流水回单三张，第一张是2017年8月31日，被上诉人支付给南方家园公司的100万元，第二张是2017年9月4日，被上诉人支付给南方家园公司100万元，第三张2017年10月31日，被上诉人支付给南方家园公司300万元，证明南方家园项目共向南方家园公司支付工程保证金500万元，其中2017年8月31日支付的100万元与上诉人支付的金额及时间是吻合的。该保证金是**支付给南方家园公司的保证金，被上诉人只是代实际施工人向业主转交。 ***质证称：对真实性没有异议。但被上诉人认为两笔100万元是**交付的保证金有异议。第一笔是***支付的保证金。 本院对双方举证的银行回单的真实性予以确认。 本院经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。 另，环盛公司自述***及***缴纳的保证金均系替**缴纳。 本案争议焦点为：***与环盛公司是否存在直接的施工合同关系？ 本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律规定。 ***主张其实际施工了南方家园建材商贸城的地下室预埋管工程，并因此支付给环盛公司工程保证金105万元，现仍有75万元保证金环盛公司未退还，并提供了汇款记录、退款转账记录、支付农民工工资的转账记录等证实其主张。环盛公司认为其与***之间并无直接的合同关系，***支付的保证金是替**缴纳，不能退还***。本院认为，当事人应当就其主张进行举证证明，否则应承担举证不能的责任。本案中***的举证并不能证明其与环盛公司存在直接的施工合同关系，其要求环盛公司退还75万元保证金不能得到支持。理由如下：第一，***与环盛公司之间没有书面合同，其主张口头协议不能得到环盛公司的印证；第二，**与环盛公司的合同明确约定“项目名称灌南南方家园建材商贸城ABCDE座地下室（不含底板），乙方承包范围：乙方承包施工并完成甲方与建设单位签订的总承包合同（含质量保修合同、补充协议及变更，下同）约定的该工程项目相应工程量”，故其主张的地下室预埋管工程应包含在**与环盛公司签订的合同之内；第三，环盛公司自认***与***缴纳的保证金均是代**缴纳，且环盛公司在收到该款项后已经转交给南方家园业主公司，该主张也得到了转账证明的印证。第四，即使**证实南方家园建材商贸城的地下室预埋管工程是***实际施工，在环盛公司不认可的情况下，从现有证据来看，也不能证实***与环盛公司有直接的合同关系。因此，***无权直接向环盛公司主张退还75万元保证金。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11300元（***已预缴），由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十二月一日 法官助理　陈　光 书 记 员　*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。