***与南京金贝塔实业有限公司、倪绍军提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）盐民终字第00673号

上诉人（原审被告）南京金贝塔实业有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路219号宏图大厦908室。

法定代表人王才珍，该公司董事长。

委托代理人蒋鹏程、吴良兵，该公司职工。

被上诉人（原审原告）***，退休职工。

委托代理人陈晓菊，江苏法岭律师事务所律师。

原审被告倪绍军，个体户。

上诉人南京金贝塔实业有限公司（以下简称金贝塔公司）因与被上诉人***、原审被告倪绍军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2014）大三民初字第00347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院经审理查明：2013年10月12日，江苏省方强劳教所与被告金贝塔公司签订《建设工程施工合同》，约定被告金贝塔公司承包建设江苏省方强劳教所所部生活污水处理工程。2013年10月下旬起，原告***经被告倪绍军安排在上述工程施工现场看护工地。2014年1月5日晚，原告***在工地值班时，被同在该工地工作、至工地为翻斗车放水的陆敬忠推倒受伤。原告***受伤后于2014年1月6日入上海仁济医疗集团盐阜医院住院治疗，入院诊断为右股骨颈骨骨折，2014年1月8日由该院出院后于当日入住盐城新东仁医院治疗，入院诊断亦为右股骨颈骨骨折，于2014年1月17日出院。原告***支付了在盐城新东仁医院治疗的医疗费5220元，并支付救护车费200元，其余医疗费用由陆敬忠支付。2014年6月23日，被告倪绍军将打印好的承诺书交给其弟倪某，安排倪某与原告***协商处理***受伤事宜。倪某交给原告***人民币6000元，原告***认为自己看护工地近3个月，每天80元，故该6000元是工资。原告***在承诺书上签名后，被告倪绍军将该承诺书交给被告金贝塔公司保存。承诺书载明：“承诺书，本人***承诺，在收到方强农场生活污水处理站南京金贝塔方强项目部支付人民币陆仟元的条件下，我本人和南京金贝塔方强项目部及项目部任何人员不存在任何纠纷，费用已全部结清，所有问题已全部解决，出现任何纠纷责任全部由本人承担。”2014年7月21日，原告***诉至该院。

一审另查明：2014年1月6日，被告金贝塔公司方强劳教管理所所部生活污水处理站建设工程项目部（以下简称金贝塔公司项目部）张贴施工告示，被告倪绍军系该公告载明的联系人。原告***受伤当日向大丰市公安局方强农场派出所（以下简称农场派出所）报案。农场派出所民警先后对相关人员讯问（或询问）并形成笔录。2014年1月6日，被告倪绍军陈述：“***自己主动大约在2013年10月25日左右要帮我们看工地，自己用拖拉机将看工地的木棚送到工地，然后以每天60元看工地，工钱陈自己要50元。我们双方是雇佣关系，工钱目前没有付，陈说到工地结束后，再付给他工钱。昨天晚上大概19︰30左右，工地放水的鲁四喝酒吃饭后，到工地给拖拉机放水，与另一个看工地的工人高某开玩笑，这时陈就跑过去看两个打闹，在两人打闹的过程中，鲁四不慎将***碰倒”。2014年1月8日，高某陈述：“1月5日晚约在21︰40分左右，鲁四来到工地给拖拉机放水，此时正好***从东边过来，两人见面后就开始开玩笑，在玩笑的过程中两个发生肢体接解，鲁四不慎将***碰倒，陈倒地后称腰疼起不来。***是临时看工地，他的岗位在河东，我在河西。老陈是自己走过来的，没有人叫他。他们两个不该开玩笑，鲁四不该将***推倒，老陈也不该到我们这边，因为他的工作岗位在东边”。2014年1月19日，陆敬忠陈述：“2014年1月5日晚，约在19：30分左右，我到方强农场工地上给翻斗车放水，这时工地上的值班人员高海斌叫我过去玩，于是我就走了过去，当我和高海斌两人在说笑约有6、7分钟的样子，***来了，他开口就骂人“妈的，你们两人晚上不睡觉在干什么”，对方讲完后就已到我们旁边了，我随口就讲‘关你什么事’，边讲边用左手推了对方一下，当时对方就歪在地上了，并讲不能动了，我和高某就赶快将对方扶起来，并叫他儿子来，后来就报警了。他（***）晚上帮助看工地。（***晚上看工地的区域定在）河的东边，而我和高某在河西边的工地上，不知道当晚他为何到河西来干什么。”2014年1月23日，原告***陈述：“1月5日晚，我在方强农场原加工厂前面的工地上值班，约在21时左右听到离我值班棚子东边有响声，是铁管声，于是我就大声问是谁，对方没有回答，就看到一个人从东往西走，于是我就跟着后面追，当到西头值班棚时，对方正在跟西边值班员说笑打闹，我上前一看原来是鲁四……然后我就向东边值班室走去，当走到桥西头发现鲁四站在桥头上并且手上抓着一根木棍，原来在我跟值班人员讲话时他又回到了文明大桥上，当我看到他时我又回头到西边将两名值班人员叫到大桥这里来，当时其中一名人员大声叫鲁四回宿舍睡觉，但鲁四没有听他们的，于是两名值班人员动手拉他回去，在他们拉他的过程中鲁四用手把我一推，使我摔倒在地，当时我就疼痛起不来。我与老板谈用工是10月27日开始的，老板主动跟我讲让我帮助他看工地，每天按60元计算，我只想要50元，后来就60元一天，后因工地停工约有一个月零七天。有一次老板在工地上，我问他工资怎么算，对方讲80元一天，但白天和晚上都要看工地。从10月27日至2014年1月5日晚都在帮助老板看工地。”上列笔录中的“鲁四”应为“陆四”，即陆某。

原告***当庭陈述：“我到河西是去看水泵的，是排地下水的小水泵。当天晚上我上班，当天晚上九点多，陆四到工地来，我问他来干嘛，他说老板叫他来查岗，他就到河西了。我要查水泵也到河西去了，西边有2个工人，但是他们都睡了。陆四在2个工人的棚子里闹事，2个工人就叫他回去。他在前面走，我在后面走，当我走到桥上的时候，他就在桥上拿了木棍将我一推，我就跌下来了。”

审理中，被告金贝塔公司举证了该公司于2013年11月6日以工程项目部的名义与被告倪绍军签订《方强劳教所所部污水处理站土建工程项目分包合同书》（以下简称《分包合同书》），约定由被告倪绍军分包建设前述工程的土建工程。经该院委托，盐城市第一人民医院司法鉴定所对原告***的伤残程度、误工、护理、营养期限进行了鉴定，2014年9月13日该所作出盐一医司鉴年（2014）临鉴字第884号法医学鉴定书，载明：***因摔倒致“右股骨颈骨折”等经手术治疗目前遗有右髋关节功能障碍已构成十级残疾（人损）；建议其误工时限经查证属实后宜自受伤至评残前日；护理时限宜为3个月（护理1人）；营养时限宜为3个月。原告***因本次鉴定支出鉴定费用1300元。原告***认为根据该伤残鉴定及相关法律规定其应当得到赔偿款与实际得到的相差较大，显失公平，且其对赔偿款存在重大误解，故要求该院判决撤销其出具的承诺书。被告倪绍军、金贝塔公司申请对原告***的腿部是否存在旧伤、伤残原因是旧伤还是新伤进行鉴定。2014年11月19日，该院司法鉴定科以原告***腿部存在旧伤没有依据，被告申请重新鉴定的理由不能成立为由，决定不予委托鉴定。2014年12月10日，被告倪绍军当庭提交了未加盖印章的大丰新丰富医院的X线检查报告单一份，原、被告双方均陈述对本院关于该报告单的调查结果不需要质证。经该院调查，出具该报告单的医生陈述：不能依此报告单认定原告***右股骨骨折系旧伤。

一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。由两被告关于被告金贝塔公司为解决问题，扣了陆某6000元给原告的陈述可见，虽然被告倪绍军自认系其雇佣了原告及陆某，但案涉工程劳务人员的工资实际由被告金贝塔公司控制。原告***从2013年10月下旬起为被告金贝塔公司承包建设的江苏省方强劳教所所部生活污水处理工程看工地，而被告金贝塔公司举证的该公司与被告倪绍军签订的《分包合同书》日期系2013年11月6日。结合2014年6月23日，被告倪绍军先行打印、转交给原告***签名的承诺书的内容及该承诺书由被告金贝塔公司持有的事实，该院认定原告***系受被告金贝塔公司雇佣，而非受被告倪绍军雇佣。由陆某、高某在公安机关的陈述，该院认定原告***是在看护工地期间受伤。关于原告***离开自己看护工地的河东至河西的原因，被告倪绍军及高海斌、陆敬忠的陈述相互矛盾。虽然原告***在公安机关的陈述与其当庭陈述亦不完全相符，但其所陈述的原因均与工作有关，故不宜认定原告***存在故意或过失，对两被告关于原告***系脱岗、不是履行职务行为的辩称，该院不予采信。又因被告金贝塔公司未举证证明原告***对损害的发生或者扩大有故意或过失，故该院认定原告***的损失应由被告金贝塔公司承担全部赔偿责任。对原告***已接受的6000元中是否包含赔偿款，原告***与被告倪绍军存有争议。被告金贝塔公司作为用工单位应对原告的工作时间进行记录，因其未对原告***的工作时间举证证明，故该院酌情认定原告***从2013年10月27日起至事发当日为被告金贝塔公司看护工地，每日工资60元，6000元中4260元系工资、1740元系赔偿款。因重大误解订立的合同，当事人一方自知道或应当知道撤销事宜之日起一年内有权请求人民法院撤销。原告***向该院提起诉讼后被评定为十级伤残，其签订承诺书时并没有认识到会有伤残的后果，被告倪绍军制作的承诺书也未列明赔偿项目及明细，故应认定原告***对承诺书存在重大误解，原告***可在知道构成伤残之日起一年内行使撤销权。综上，原告***主张撤销其2014年6月23日向被告金贝塔公司出具的承诺书，符合法律规定，该院予以支持。对两被告“不能撤销承诺”辩称，该院不予采信。被告金贝塔公司辩称原告主张的医疗费中包含治疗乙肝费用，但未列举明细，故该院不予采信。受害人是否因受伤产生误工费应依收入是否实际减少决定，原告***受伤前一直为被告看护工地，因受伤误工致收入减少，故对原告主张的误工费该院予以支持。对被告倪绍军关于原告已过67岁，没有误工费的辩称，该院不予采信。原告主张交通费未证予以证明，该院根据其治疗情况酌情支持400元。经审核，原告***主张的损失中医疗费5420元（含救护车费200元）、伙食补助费198元（11天×18元／天）、营养费810元（9元／天×90天）、护理费6253.2元（69.48元／天×90天）、误工费14700元（245天×60元／天）、伤残赔偿金42299.4元（32538元／年×13年×0.1）、精神抚慰金5000元、交通费400元、鉴定费1300元，合计76380.6元应为合理，该院依法予以支持，其余不予支持。原告***要求被告倪绍军承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。一审法院遂判决：一、撤销原告***于2014年6月23日签名的承诺书。二、被告南京金贝塔实业有限公司赔偿原告***损失人民币76380.6元，扣减已给付的1740元，被告南京金贝塔实业有限公司仍应支付74640.6元，此款于判决生效后10日内履行完毕。三、驳回原告***其余诉讼请求。

上诉人金贝塔公司不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间没有形成任何形式的劳动关系。案涉工程的实际施工人是原审被告倪绍军，上诉人与倪绍军之间有专项工程分包关系，倪绍军是上诉人的雇主，如果认定本案为劳动者提供劳务受到伤害的，应当由实际施工人倪绍军和加害人陆敬忠承担责任。二、被上诉人受到伤害是因为被上诉人擅自脱离工作岗位并且非履行职务行为造成的。被上诉人曾经值班的地点是河东工地，事发地为河西工地，被上诉人自己到河西与陆敬忠打闹而受到伤害。三、被上诉人于2014年6月23日作出的《承诺书》是双方真实意思表示，没有违背法律规定，被上诉人申请撤销的理由不成立，不应当受到法院支持。四、被上诉人原本就有伤残，构成被上诉人右腿十级伤残是被上诉人的旧伤。被上诉人受伤后到大丰新丰富医院检查，医生当时口述认定为旧伤，且根据我们平时的观察也了解，被上诉人原来腿部就××，并长期拄拐杖。五、赔偿金额计算严重错误。被上诉人医药费中含乙肝诊疗费用，误工费、护理费支持无依据，精神抚慰金明显过高。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，本案的上诉费用由被上诉人负担。

被上诉人***答辩称：1、上诉人与原审被告间的分包合同日期为2013年11月6日，被上诉人于2013年10月下旬就已经在上诉人公司上班。另，本案已经支付的工资及赔偿款6000元是由上诉人支付，该事实可以证明上诉人即为被上诉人雇主。2、被上诉人受伤时是在工地工作期间，因工作原因受到第三人的损害，根据法律规定，被上诉人的损失应由上诉人承担。3、被上诉人经过伤残评定后应得的赔偿远高于当初签字的6000元，同时被上诉人系文盲，对所签内容不能知晓，一审法院判决撤销该承诺符合法律规定。4、被上诉人的伤残是经司法鉴定，程序合法，鉴定人员具备鉴定资格，理应采信该伤残评定结果。5、被上诉人受伤前一直在工地工作，其误工费用应得到支持。在受伤过程中被上诉人无任何过错，精神抚慰金合理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。

原审被告倪绍军未出庭应诉并发表答辩意见。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人认为其与被上诉人***之间无劳动关系问题。经查，被上诉人***于2013年10月下旬经原审被告倪绍军安排到方强农场生活污水处理工程施工现场看护工地。上诉人金贝塔公司认为其已将案涉工程的土建部分分包给原审被告倪绍军，被上诉人***与原审被告倪绍军存在雇佣关系，倪绍军也予认可。因上诉人金贝塔公司与原审被告倪绍军分包合同书签订于2013年11月6日，晚于被上诉人***受雇看守工地时间，结合被上诉人收到6000元后签字并捺手印的案涉承诺书由上诉人金贝塔公司持有的事实，一审法院认定与被上诉人存在雇佣关系的实际雇主为上诉人金贝塔公司依据充分。

关于上诉人认为被上诉人***受到伤害是因其擅自脱离工作岗位而非履行职务行为的问题。经查，关于被上诉人***因案涉事故受伤原因，虽然原审被告倪绍军及案外人陆敬忠、高海斌在公安机关所作的陈述并不一致，但被上诉人***在案涉施工工地看护期间受伤这一事实能够认定。上诉人陈述被上诉人受伤是因非履行职务行为造成，但未提供证据予以证明，故一审法院认定被上诉人***因履行职务行为受伤并无不当。

关于上诉人认为被上诉人作出的承诺书是其真实意思表示，被上诉人申请撤销应不予以支持问题。虽然案涉承诺书由被上诉人***签名并捺手印，但承诺书载明内容是由原审被告倪绍军单方自行拟定。被上诉人自述其为文盲，不了解承诺书所载明内容涵义，该事实由转交承诺书给被上诉人签名的本案一审证人倪某予以证实。被上诉人在案涉承诺书签名前尚未得到看守工地的应得报酬，且在案涉事故发生后就医时自付了部分医疗费用，故一审法院认定被上诉人收到的6000元为被上诉人应得的工资及部分赔偿款符合实际。被上诉人因事故受伤并构成十级伤残，理应获得的赔偿远远高于6000元，一审法院以被上诉人对承诺书所载内容有重大误解为由撤销承诺书具有事实及法律依据。

关于上诉人认为被上诉人右腿构成十级伤残是因被上诉人有旧伤问题。原审被告倪绍军虽在一审时提交大丰新丰富医院的X线检查报告单，该检查报告单载有“右股骨颈稍显缩短”等内容，但经一审法院调查，出具该报告单的医生陈述不能据此认定被上诉人右股骨骨折系旧伤。此外，上诉人称其观察到被上诉人腿部原本就有残疾，并未提供证据加以证明，故上诉人该项上诉理由本院不予采信。

关于上诉人认为一审认定的赔偿金额严重错误问题。经查，被上诉人***因案涉事故导致右股骨颈骨折入院治疗，被上诉人主张的医疗费用均是诊疗机构出于对其诊疗需要而产生，一审法院据实认定并无不当。一审法院根据被上诉人的伤情及诊疗实际，参照鉴定意见，酌情认定被上诉人的交通及护理费用具有合理性。被上诉人因案涉事故受伤致十级伤残，且本身并无过错，一审支持其5000元的精神抚慰金具有法律依据。被上诉人在案涉事故发生前具有劳动能力并实际从事劳动，因事故受伤客观上不能通过劳动获得报酬，其误工费主张理应获得支持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费688元，由上诉人南京金贝塔实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陆　霞

代理审判员　　刘圣磊

代理审判员　　杨汉勇

二〇一五年五月四日

书　记　员　　王圆圆