河南界冈建设有限公司与某某、某某劳动争议一审民事判决书

河南省漯河市召陵区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫1104民初4574号

原告：河南界冈建设有限公司，住所地，驻马店市文明路南段地税局对面。

法定代表人：李泽楠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙光亚、李博（实习），河南汇星律师事务所律师。

被告：于梦茹，女，汉族，1998年5月29日出生，住河南省西平县。

委托诉讼代理人：刘永伟，河南济世雨律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1966年2月7日出生，住河南省漯河市召陵区。

原告河南界冈建设有限公司与被告于梦茹、***劳动争议一案，本院于2019年11月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南界冈建设有限公司的委托诉讼代理人孙光亚、李博，被告于梦茹及其委托诉讼代理人刘永伟，被告***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告河南界冈建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令原告不承担于卫新的用工主体责任；2、确认原告与于卫新之间不存在劳动关系；3、确认***与于卫新之间存在劳务关系；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：漯河市××新区后××村××乡村项目系原告承建的项目工程，后于2019年6月2日，原告与***签订了《劳务分包合同》，将该项目的劳务发包给***，由其负责该项目的粉刷、抹灰，后***又将该劳务交由杨耀堂负责。2019年6月10日前后，于卫新经人介绍给杨耀堂干活，主要从事外墙粉刷。在此期间，于卫新的工作安排、工资的计算和发放均由杨耀堂负责，原告与于卫新之间从无任何联系且从未见过。2019年9月5日，于卫新在干活时，突然晕倒在两米多高的架子上，后送至医院，于当天死亡（死因不明）。于梦茹于2019年9月20日向驻马店劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委于2019年10月28日作出原告承担对于梦茹父亲的用工主体责任。于卫新不受原告的规章制度的约束，也不接受原告的管理和支配，与原告之间没有身份依附关系，即双方之间不存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，其不符合《关于确立劳动关系事项的通知》中第一条认定事实劳动关系实质要件的规定，故于卫新与原告不存在事实劳动关系。

原告对自己提出的主张，向法庭提供以下证据：1、仲裁裁决书一份，用以证明该案已经过仲裁，诉讼程序合法，诉讼主体适格；2、《劳务分包合同》一份，用于证明：原告将工程的劳务部分分包给***，由其自行解决人员的雇佣、工资的结算和具体的工作安排，原告与于卫新之间不构成劳动关系，于卫新与***之间构成雇佣关系；3、证人证言五份，用以证明：包括于卫新在内人员的工资是由杨耀堂发放的，雇佣工人的工作安排都是由其自行负责的，杨耀堂雇佣的工人包括杨耀堂，在事故发生前从未听说过原告，于卫新的报酬是每天200元，具体发放方式不定期。

针对原告提供的证据，被告于梦茹的质证意见为：1、对仲裁裁决书的真实性无异议，对证明目的有异议，从仲裁书内容来看，被告于梦茹在申请劳动仲裁时，并未对原告诉请第二、三项进行仲裁，因此原告的第二、三项诉请没有法律依据；2、《劳务分包合同》不具有真实性，在劳动分包合同中，并没有乙方的签名，原告分包也应当分包给具有劳务资质的公司，而不应当发包给***，原告作为用工主体，应当对于卫新的死亡承担相应的责任；3、对证人证言的真实性与关联性持有异议，从证据内容来看，也与原告提交的第二份证据存在矛盾，代理人认为，因其与本案另外一个被告有利害关系，其证人证言不应予以采信。

针对原告提供的证据，被告***的质证意见为：1、对仲裁裁决书的真实性无异议；2、《劳动分包合同》是真实有效的，是我本人签的；3、证人证言是真实有效的，因为工地所有活都是杨耀堂经手的，对此无异议。

被告于梦茹辩称：1、于卫新是工作期间在原告承建的漯河市高新区美丽乡村项目工地死亡的；2、原告将工程非法分包给不具备用工资格的被告***，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应当由原告承担用工主体责任；3、被告于梦茹在申请劳动仲裁时，并未对原告诉请中的第二、三项申请劳动仲裁，原告的第二、三项诉讼缺少劳动争议仲裁的前置程序。综上，请求法院驳回原告的诉请。

被告于梦茹针对其辩称意见及对反驳原告的诉讼请求所依据的事实，向法庭提供以下证据：1、户口本复印件一份，用以证明被告于梦茹与死者于卫新的关系；2、××例及诊断证明书、死亡证明，用以证明于卫新在原告工地上干活受伤后，经抢救无效死亡；3、宋永辉的证言一份，用于证明被告于梦茹的父亲一直在原告工地施工，其于2019年9月5日干活时死亡的事实；4、录音光盘一份，用以证明事故发生后，原被告进行协商；5、原告的工商登记信息，主要证明原告系建筑行业，是本案的用工主体责任方；6、驻马店市劳动人事仲裁委员会庭审笔录一份，用以证明被告于梦茹的父亲在工地干活时，被电击伤抢救无效死亡的事实，及原告是于卫新的用工责任主体的事实。

针对被告于梦茹提交的上述证据，原告的质证意见为：1、对户口本复印件无异议；2、病历等并不能证明于卫新是触电死亡的，医院出具的是居民死亡医学推断书，其死亡原因是疑似触电，事实上，到目前为止，于卫新的死亡原因仍是不明，其死亡是因为其突然晕倒在两米多高的架子后送至医院，于卫新被被告进行土葬，所以死亡原因无法查明，诊断结果为猝死，死亡证明书上的原因是呼吸循环衰竭导致死亡，这些死亡原因均与他做工过程中的工作没有任何关系，而要求承担责任的前提是与工作相关，在死亡原因不明的情况下要求承担责任是没有依据的；3、对证言，我方一直不否认于卫新的死亡地点，但该地点是由原告承包的，后原告把该项目的劳务部分分包给***，实际上其是在***承包的劳务工程中从事劳务的；4、在仲裁庭开庭后我方向公司人员了解，该录音是***与于梦茹之间进行调解的录音，与原告无关；5、对工商登记信息无异议；6、对庭审笔录的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据仍不能证明于卫新死于电击，原告提起诉讼，该仲裁裁决书已不具有法律效力，无法证明原告应承担责任。

针对被告于梦茹提交的上述证据，被告***的质证意见为：1、无异议；2、同原告质证意见；3、这个证人上次在仲裁委开庭也没有出庭，××时，还没有开始干活，只是刚换了衣服，上到架子上；4、录音光盘上的内容证明不了什么问题，我不予否认一直给他们谈判这个问题；5、我不这么认为，因为在事故发生后一直都是我在出面谈判，谈了多次没有谈拢，我认为责任应由我承担；6、无异议。

被告***辩称：我对原告的诉请没有异议，对事实与理由部分也没有异议。

被告***针对其辩称意见向法庭提供证据：微信转账记录一组，用以证明于卫新的工资一直是由杨耀堂发放的，钱是由***给杨耀堂的。

针对被告***提交的上述证据，原告的质证意见为：真实性无异议，证明目的有异议，事实上，该份证据与原告提交的第三份证据相吻合，原告从未给于卫新发放过工资，也从未见过于卫新。

针对被告***提交的上述证据，被告于梦茹的质证意见为：该证据不能够证明发放的是工资，从证据看，也可能是***所发放的。

根据当事人的诉辩主张、意见及提供证据质证、认证情况，本院确认以下事实：1、漯河市××新区后××村××乡村项目系原告承建的项目，2019年6月2日，原告与被告***签订《劳务分包合同》，将后谢村美丽乡村项目墙体美化工程发包给被告***；2、2019年6月，被告于梦茹的父亲于卫新经***的员工杨耀堂介绍，到漯河市××新区后××村××乡村项目工地上干活，从事刷墙、抹灰工作。2019年9月5日，于卫新在工地干活时倒地后送至医院，当天死亡；3、于梦茹向驻马店市劳动人事争议仲裁委员会申请确认河南界冈建设有限公司承担对于梦茹父亲的用工主体责任，驻马店市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月28日作出驻劳人仲案字【2019】0174号仲裁裁决书，裁决：河南界冈建设有限公司承担对于梦茹父亲的用工主体责任。仲裁裁决书送达后，原告不服仲裁裁决，在法定时间内提起诉讼，形成本诉。

本院认为，劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，原告将其承建的漯河市××新区后××村××乡村项目的墙体美化工程发包给被告***，被告于梦茹的父亲于卫新在该工地从事刷墙、抹灰工作，因被告***系自然人，不具备用工主体资格，故原告应承担对被告于梦茹的父亲于卫新的用工主体责任，对原告第一项诉请，本院不予支持。关于原告第二项、第三项诉请，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”原告第二项、第三项诉讼请求并未经过劳动仲裁，故对原告第二项、第三项诉讼请求，本案不予审理。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，判决如下：

一、原告河南界冈建设有限公司承担对被告于梦茹父亲的用工主体责任；

二、驳回原告河南界冈建设有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费10元，由原告河南界冈建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。

审判员　　张俭

二〇一九年十二月十六日

书记员　　娄丽