上诉人江苏广顺建设有限公司与被上诉人某某以及原审被告某某、某某、江苏省农业机械试验鉴定站建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终10904号

上诉人（原审被告）：江苏广顺建设有限公司，住所地在南京市溧水区永阳镇中山西路23号。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：王正顺，江苏方胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王丹，江苏方胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1970年9月25日生，汉族，住江苏省通州市。

委托诉讼代理人：孙华军，江苏衡鼎律师事务所律师。

原审被告：***，男，1969年3月11日生，汉族，住南京市溧水区。

委托诉讼代理人：王正顺，江苏方胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王丹，江苏方胜律师事务所律师。

原审被告：***，男，1989年10月19日生，汉族，住南京市溧水区。

原审被告：江苏省农业机械试验鉴定站，住所地在南京市南湖路97号。

法定代表人：马立新。

委托诉讼代理人：杨浩勇，男。

上诉人江苏广顺建设有限公司（以下简称广顺公司）因与被上诉人**，以及原审被告***、***、江苏省农业机械试验鉴定站（以下简称农业机械鉴定站）建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由**负担。事实和理由：一、一审程序严重错误。2018年7月30日**起诉案外人南京骉隆建筑装饰工程有限公司（以下简称骉隆公司），一审法院作出（2018)苏0117民初4259号民事判决（以下简称4259号判决），支持了**关于38万元工程款的诉讼请求。如果**认为上诉人应当对4259号判决承担补充责任，应按照审判监督程序进行，不应另行提起诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，广顺公司从农业机械鉴定站承接工程后，转包给案外人吴益春，吴益春又以其作为法定代表人的骉隆公司对外分包，将其中的内墙乳胶漆、外墙涂料工程发包给**。因此，广顺公司类似于发包人，吴益春、骉隆公司因不具有相应施工资质，为违法分包人。但本案一审判决认定“广顺公司提交的证据不足以证实其不欠付吴益春的工程款或欠付金额不足18万元”，即一审判决承认“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但一审法院在骉隆公司并非本案当事人，未到庭且未对账情况下，单独就广顺公司是否欠骉隆公司工程款下结论明显不当。如广顺公司确实还欠骉隆公司或吴益春工程款，则广顺公司需要给付。现广顺公司已经超付，则不应再次支付。二、**只向骉隆公司索要工程款系其自己的选择，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”第十二条规定：“当事人在诉讼前己经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，案涉工程虽由不具有施工资质的骉隆公司施工完毕，但己经验收合格。因此其向各类施工人出具结算凭证或协议，均对骉隆公司有效。**凭承包合同、结算凭证只应向骉隆公司索要工程款，4259号判决是正确的。三、本案一审判决与4259号判决明显矛盾。该判决判令骉隆公司应当向**支付工程款38万元，而本案判决判令广顺公司在18万元及利息的范围内承担支付责任，之所以减少了20万元责任，是因为该判决认定：“2018年7月11日，原告**向被告***出具借条，载明向***借到款项20万元”“该款项视为广顺公司直接支付给曹勇的工程款，该款应从原告应收工程款总额中进行扣减”。此事实涉及**在前案中未如实陈述事实，有虚假诉讼嫌疑。四、一审判决将**欠***20万元的借条，当作广顺公司代骉隆公司付款，主要依据是所谓聊天录音。但录音与书面证据不一致时，应以书面证据为准，此前此后的录音，仅应作为参考。本案中，借条显示，20万元属于借款，意思表示明确。**作为具有民事行为能力人，如收到该20万元借款后如认为该借条不真实、借款虚假，可以另提起诉讼撤销借款法律关系。事实上，4259号案件也充分证明该20万元并不属于代付工程款。五、骉隆公司是自然人独资公司，并不影响**申请执行。一审判决未作任何审查，认定：“在工程分包过程中存在骉隆公司与吴益春主体混同的情形，骉隆公司的分包行为应视为吴益春的分包行为。”因骉隆公司、吴益春均非本案当事人，该认定缺乏事实根据。骉隆公司的注册资金是3000万元，独资股东是吴益春，如果真属于骉隆公司与吴益春主体混同，则**完全可以提起股东损害公司债权入利益纠纷诉讼，要求吴益春个人承担连带还款责任，但其并未主张。

**、农业机械鉴定站、***、***均未提交答辩材料。**同乡曹勇在（2020）苏01民终10907号案件审理中到庭答辩称：一、曹勇和**于2018年7月2日分别起诉骉隆公司、广顺公司以及农业机械鉴定站，当时农业机械鉴定站工程款尚未完全付给广顺公司，该公司负责人***意识到农业机械鉴定站要承担连带责任，所以联系曹勇、**，通过其亲属及下属***各转给曹勇、**20万元工程款，并承诺为曹勇、**协调到底，同时安排其法律顾问单位江苏方胜律师事务所免费为曹勇、**进行诉讼，为曹勇、**交纳相关案件诉讼费。曹勇、**错误相信***为人，致使应于2018年2月份结算的工程款迄今未拿到尾款，这才引发本案及**作为原告的（2019）苏0117民初2335号案件。另还有就案涉20万元工程款被***以***的名义起诉至一审法院，即2019苏0117民初2623号之一和2624号之一，后***撤诉。二、之所以***安排其法律顾问代理曹勇、**分别向骉隆公司通过诉讼主张36.4万元、38万元，是因为吴益春外债太多下落不明，***担心支付曹勇和**40万元，吴益春不认可，所以想通过诉讼获取利益，同时***又担心曹勇和**继续向广顺公司要钱，故***各支付20万元工程款给曹勇、**，又通过***安排虚假借条让曹勇、**于2018年7月11日签字。三、广顺公司抗辩不欠骉隆公司或吴益春工程款与事实不符，其确实拖欠吴益春大额工程款，且案外人张爱香的借款与案涉工程款无关：1.曹勇一审提供的《南京市劳动合同书》表明广顺公司欠吴益春月薪3500元从未支付，也未给吴益春缴纳社保和公积金，也从未给案涉工程派过项目现场管理人员，故广顺公司与吴益春之间是非法转包关系。2.按照江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第3项工程价款结算第6点，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的不予支持。故广顺公司依据所谓的《承包协议书》扣除吴益春10%的管理费与规定不符，管理费涉及的工程款207万余元不应计入广顺公司已支付给吴益春的工程款。3.从广顺公司在一审提交的证据材料，吴益春与张爱香之间存在大量的民间借贷行为，张爱香收取了高额的利息。在本案中，广顺公司与吴益春之间的转包关系，张爱香与吴益春之间的民间借贷关系，分属不同法律关系，广顺公司不能把张爱香给吴益春的借款直接认定为广顺公司支付给吴益春的工程款。广顺公司也认可张爱香与吴益春之间的民间借贷行为，曹勇起诉后，2019年5月28日广顺公司分两次向张爱香汇款共计1301850元，然后将此算作广顺公司支付给吴益春款项逻辑错误。吴益春没有要求广顺公司付款，广顺公司打款的行为，不应该被认定为广顺公司支付给吴益春的工程款。广顺公司清楚尚欠吴益春工程款，其以民间借贷的方式混淆法律概念，将借贷关系与建设工程法律关系混为一谈。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令广顺公司对骉隆公司欠付**的工程款38万元及利息（自2018年2月12日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际付清之日止）承担连带责任；2.判令农业机械鉴定站对广顺公司的上述债务承担连带给付责任；3.判令***、***对上述债务承担连带责任。事实和理由：2014年8月29日，江苏省南京市工程建设项目中标公示，农业机械鉴定站试验检测基地工程评标，由广顺公司中标，中标金额为1673.992万元，该公司资质等级为建筑工程二级。后广顺公司将工程转包给南京骉隆建筑装饰工程有限公司（简称骉隆公司），包括土建、消防、室内等，该公司并无建筑企业资质。2015年11月6日，骉隆公司与**签订了一份承包合同书，骉隆公司将农业机械鉴定站试验检测基地01-05栋内墙乳胶漆，外墙涂料分包给**施工，包工包料；开工日期为2016年1月6日，竣工日期以实际为准，双方结算，确认工程款63万元。后经一审法院判决，骉隆公司一次性支付工程款38万元，利息自2018年2月12日，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际付清之日止，但骉隆公司至今未履行。广顺公司中标农业机械鉴定站的试验检测基地工程后，又将该工程转包给骉隆公司，骉隆公司又将工程分包给**，被法院认定为合同无效。广顺公司应当对骉隆公司欠付原告的工程款38万元及利息承担给付责任，农业机械鉴定站应当对上述债务承担连带责任。因广顺公司法定代表人***通过***的账户转了20万元工程款给**，***、***与本案有直接的法律上的利害关系，系债务加入。***通过***转账20万元予以抵扣涉案工程款。***、***应承担连带责任。如果法院认定为抵扣20万元工程款，其也同意抵扣诉讼请求中的工程款20万元。

一审法院认定事实：2014年9月农业机械鉴定站（发包人）与广顺公司（承包人）签订建设工程施工合同。农业机械鉴定站将其位于南京市溧水区的试验检测基地工程（01-05栋实验室）发包给广顺公司施工。工程内容：01-04栋实验室为单层排架钢结构，跨度24ｍ，建筑面积每栋均为1767㎡，05栋实验室为框架二层局部三层，建筑面积2904㎡，总建筑面积9972㎡。计划开工日期为2014年9月17日，竣工日期为2015年3月17日。合同价为16739924.54元。

2014年11月3日，广顺公司（甲方，发包人）与案外人吴益春（乙方、承包人）签订项目内部承包合同。将上述从农业机械鉴定站处承包的工程发包给吴益春。合同约定工程造价为16739924.54元；乙方属于工程的项目部，是工程承包人；公司与项目部之间的组织关系是内部承包关系，但在经济上是合同承包关系，承包人按照本协议书全权负责项目施工；甲方向乙方按总造价的10%（附属工程按8%）收取该项目的施工总包管理费含税收；乙方负责向建设单位收取工程款，工程进度款乙方按比例向甲方缴纳应交的管理费和各项代收代付的费用，其余工程款由乙方自行安排；项目实施过程中所造成的任何伤亡事故和质量事故以及造成的民事、经济纠纷，均由乙方自行承担，甲方仅协助乙方参与事故的调查处理工作，甲方不承担任何责任和费用；乙方在项目承包期间发生的所有债权、债务及一切经济往来活动和经济责任，均由乙方自行负责，甲方不为其承担经济责任；乙方必须严格劳动用工手续，依法与职工签订劳动合同，报甲方备案；乙方必须每月按不得低于当地最低生活保障费发放职工生活费。合同亦对其他事项作出约定。同日，广顺公司与吴益春签订劳动合同书，合同期限自2014年11月3日起完成农业机械鉴定站试验检测基地工程工作任务为合同终止期限。

2015年11月16日，案外人骉隆公司(甲方)与**（乙方）签订承包合同书。合同约定，骉隆公司将农业机械鉴定站试验检测基地01-05栋内墙乳胶漆、外墙涂料分包给**施工，包工包料。合同亦对其他事项作出约定。

农业机械鉴定站试验检测基地工程（01-05栋实验室）于2017年12月进行工程造价审定，审定金额为20716308.66元。

另查明，**与骉隆公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年9月12日作出(2018)苏0117民初4259号民事判决，判令骉隆公司于该判决生效之日起十日内一次性支付**工程款38万元，以及该款自2018年2月12日起至实际给付之日止按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算的利息。该判决生效后，**申请强制执行，但未执行到款项。

再查明，骉隆公司工商登记信息显示，该公司系自然人独资公司，公司股东为吴益春。2018年7月6日、7日**与***的聊天记录显示，**、曹勇向***索要工程款，***同意代吴益春支付其每人20万元。2018年7月11日，**向***出具借条，载明向***借到款项20万元。

一审的主要争议焦点为：1.广顺公司与吴益春、骉隆公司之间的关系；2.***、***是否属于债务加入，及能否认定借条所涉20万元款项为支付给**的工程款；3.广顺公司应向吴益春支付工程款的数额及实际支付情况；4.农业机械鉴定站是否欠付广顺公司工程款。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。1.关于广顺公司与吴益春、骉隆公司之间的关系。虽然广顺公司与吴益春签订的合同名称为项目内部承包合同，但从合同对工程款结算方式等权利义务的约定，以及双方劳动合同的履行期限、交纳社保、支付工资情况等证据分析，广顺公司与吴益春之间不符合内部承包关系的构成要件，并非真实的内部承包关系，广顺公司与吴益春签订劳动关系合同的目的仅为承包涉案工程，应认定为转包关系。广顺公司将其从农业机械公司承包的工程转包给吴益春。因骉隆公司为自然人独资公司，吴益春系骉隆公司的股东，吴益春将涉案工程以骉隆公司名义进行分包，在工程分包过程中存在骉隆公司与吴益春主体混同的情形，骉隆公司的分包行为应视为吴益春的分包行为。**作为实际施工人，有权依法向转包人、违法分包人主张权利，并有权要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。2.关于***、***是否属于债务加入，及能否认定借条所涉20万元款项为支付给**的工程款的问题。***作为广顺公司的法定代表人，与广顺公司均属于独立的民事主体。从**提交的通话记录等证据分析，***为**协调工程款支付问题，通过**向***出具借条的方式支付工程款20万元，该款项视为广顺公司直接支付给**的工程款，该款项应从**应收工程款总额中进行扣减。***帮助**协调工程款，系职务行为，不能视为对广顺公司债务的加入。***通过***账户向**支付广顺公司应付的工程款20万元，亦不能认定***对广顺公司的债务加入。因此，**请求***、***支付工程款，一审法院不予支持。**收到的该20万元款项，应从其主张的工程款中扣减，扣减后剩余的18万元视为欠付的工程款金额。3.关于广顺公司向吴益春支付工程款的数额问题。广顺公司提交付款凭证等证据拟证实其应向吴益春支付工程款总额为18644677.79元，以及其已经实际付款19518023.45元，超出其应付款金额。**对广顺公司的该抗辩意见不予认可。结合广顺公司提交的证据分析如下：（1）广顺公司提交的2016年2月2日领款凭证拟证明吴益春领取工程款129.8454万元，并且提供了吴益春向张爱香出具的3张借条（2016年2月3日金额16700元、2015年8月21日金额40万元、2015年8月22日金额20万元）作为付款凭证，但广顺公司又将其中一张2015年8月22日金额为20万元的借条及2019年5月28日的电子银行交易回单作为证据，证明广顺公司代吴益春偿还了本息23.67万元，该23.67万元又作为广顺公司支付给吴益春的工程款计算。因此，该20万元借款作为工程款，重复计算，应从广顺公司所主张已经支付给吴益春的工程款中予以扣除。（2）广顺公司提交的2016年2月2日吴益春向张爱香出具的金额为90万元的借条，拟证明吴益春领取工程款90万元，但广顺公司又将该借条及2019年5月28日的电子银行交易回单作为证据，证明广顺公司代吴益春偿还了本息106.515元，该106.515元又作为广顺公司支付给吴益春的工程款计算。因此，该90万元作为支付给吴益春的工程款，重复计算，应从广顺公司所主张已经支付给吴益春的工程款中予以扣除。（3）广顺公司提交的向吴益春支付工程款的多份收据缺少付款凭证，并且部分由吴平等人签字领取的款项，现有证据尚不足以证实所涉款项系经吴益春认可领取的工程款，**对上述证据亦不予认可，一审法院不予采信。综上所述，广顺公司提交的证据尚不足以证实其不欠付吴益春的工程款或欠付金额不足18万元。因此，**请求广顺公司支付18万元工程款，一审法院予以支持。4.关于农业机械鉴定站是否欠付广顺公司工程款的问题。根据农业机械鉴定站提交的证据能够证明其已不欠付广顺公司的工程款，农业机械鉴定站对**的反驳意见作出了合理解释，广顺公司亦认可不欠付工程款的事实。故一审法院认定农业机械鉴定站不欠付广顺公司的工程款项。**请求农业机械鉴定站支付工程款的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。

4259号判决判令骉隆公司支付**工程款38万元，以及该款自2018年2月12日起至实际给付之日止按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算的利息。**在本案中起诉广顺公司主张工程款，应扣除广顺公司通过***账户支付的20万元工程款。**有权请求广顺公司在18万元及利息（自2018年2月12日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2020年8月20日起，按照全国银行业间同业拆借市场报价利率计算至实际付清之日止）范围内就4259号判决中骉隆公司承担的责任向**承担连带付款责任。

综上所述，**请求判令被告广顺公司在18万元及利息（自2018年2月12日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2020年8月20日起，按照全国银行业间同业拆借市场报价利率计算至实际付清之日止）范围内就4259号判决中骉隆公司承担的责任向**承担连带付款责任，一审法院予以支持；其他诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条规定，判决：一、广顺公司于本判决发生法律效力后十日内在18万元及利息（自2018年2月12日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2020年8月20日起，按照全国银行业间同业拆借市场报价利率计算至实际付清之日止）范围内就4259号民事判决中骉隆公司承担的责任向**承担连带付款责任;二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费7000元，由**负担3500元，广顺公司负担3500元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院查明事实与一审判决认定一致，予以确认。

本院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本案中，农业机械鉴定站为发包人，其与承包人广顺公司均确认，工程款已经支付完毕。本案不应适用前引关于发包人应在欠付工程款范围内承担责任的条款。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第三款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案中，广顺公司虽称已向骉隆公司超付工程款，但又称缺乏对账书面凭证，且在一审中提交的相关证据经评价，不足以认定该事实。由于广顺公司称，愿意在欠付工程款前提下向包括**在内的实际施工人支付工程款，故应予照准。其实际支付部分可以在应支付骉隆公司工程款款项中予以扣除。

由于在4259号案件中，**仅起诉骉隆公司，与本案主张路径不尽一致，广顺公司称其应按照审判监督程序主张权利不能成立。由于**认可其所谓借款20万元可以抵充工程款，故一审判决认定广顺公司仅应再支付18万元并无不当。

综上所述，江苏广顺建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但实体处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由江苏广顺建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　孙　伟

审 判 员　　龚　震

审 判 员　　王　路

二〇二一年三月十九日

法官助理　　李晓龙