原告孙迁才与被告南京龙发建筑安装工程有限公司转包合同纠纷一审民事判决书

南京市六合区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）六民初字第705号

原告**才，男，1946年3月25日出生，汉族。

委托代理人孙发志，男，1979年3月25日出生。

委托代理人潘家喜，江苏华昕律师事务所律师。

被告南京龙发建筑安装工程有限公司，住所地在南京市六合区竹镇镇侍郞路。

法定代表人潘龙，董事长。

委托代理人潘国发,男，1961年5月30日出生。

委托代理人张太勇，江苏金大律师事务所律师。

原告**才与被告南京龙发建筑安装工程有限公司（以下简称龙发公司）转包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**才及其委托代理人孙发志、潘家喜，被告龙发公司的委托代理人潘国发、张太勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**才诉称，2010年，被告与六合区雄州街道办事处山北村民委员会（以下简称山北村委会）签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定山北村委会将其村部办公楼工程交由被告施工，工程价款按实结算，合同还对其他内容进行了约定。之后，被告与原告签订《南京龙发建筑安装工程有限公司企业内部承包协议》（以下简称承包协议），将其承包的工程交由原告施工，协议约定工程价款按实结算。原告承接后组织人力物力进场施工，并按约定完成了施工内容。现山北村委会已将涉案工程款支付给了被告，而被告只向原告支付了部分款项，余款一直拒绝给付，故诉讼要求被告给付剩余工程款574948.3元，并承担本案诉讼费用。

被告龙发公司辩称：1、原被告签订的承包协议约定按招标文件规定的结算方式结算工程价款，因此，双方应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，中标合同约定工程价款为固定价格，经鉴定涉案工程固定价格为929336.76元，故原告以按实结算的鉴定结论主张工程款缺乏法律依据，主张不能成立；2、承包协议还约定被告支付原告工程款达到合同价的60%时，不再支付费用，待工程结算审计办妥，工程款已全部收回且原告对外签订的合同均办妥销号手续后，双方再行办理结算手续。然而截止目前原告尚不具备上述条件，因此，其要求被告支付相应工程款，理由不能成立；3、涉案工程价款为1250000元，而被告已付原告690600元，代其支付了材料款和工人工资等费用，上述合计1900550元，因此，原告要求被告再支付工程款，理由不能成立，应予驳回。

经审理查明，2010年5月15日，山北村委会与被告龙发公司签订《施工合同》，将其村部办公楼工程交由被告施工，合同约定工程价款按实结算，合同还对其他内容进行了约定。同年6月30日，原、被告签订《承包协议》，被告龙发公司以内部承包的方式将该工程交由原告**才施工，协议约定结算方式按被告与山北村委会所订合同规定的结算标准执行（工程决算书由原告负责编制并办理，被告予以协助），工程价款按实结算。合同还约定，原告**才向被告龙发公司交纳承包风险抵押金200000元（**才实际交纳了150000元），并按工程结算价交纳10%工程管理费，工程税费由**才承担。协议订立后，原告组织人力物力进场施工，并按约定完成了施工内容。

2011年，**才曾以龙发公司名义起诉山北村委会，要求山北村委会给付剩余工程款，起诉时**才和本案中的代理人潘家喜作为龙发公司的委托代理人，之后，龙发公司更换了代理人，将**才变更为涂某某。此次诉讼中，本院委托江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司对山北村委会办公楼工程造价进行了鉴定，结论为按合同结算方式即按实结算的造价为1511694.31元，其中涉案工程即土建工程造价为1425067.35元（含水电费用）。鉴定完成后，龙发公司与山北村委会达成了调解协议，内容为双方同意涉案工程造价以1250000元进行结算，扣除山北村委会已付的964800元后，再给付龙发公司工程款285200元，诉讼费减半收取5900元（系**才交纳）和鉴定费20000元（此款系龙发公司垫付）由龙发公司负担。调解时，龙发公司只委托了涂某某出庭，**才和潘家喜未参与。之后，山北村委会将调解书中约定的工程款285200元直接付给袁某某，冲抵**才拖欠的工人工资。

庭审中，龙发公司陈述已给付**才工程款690600元，并替**才垫付了门窗款324950元、外墙油漆尾款16000元、砖款27500元、模板款15800元、主楼防水款18000元、袁某某工资487300元、混凝土款154000元、鉴定费20000元，原告还应支付被告管理费125000元，并按工程造价的6.5%承担税金，上述共计1900550元，为此，龙发公司申请了证人袁某某等人出庭作证，袁某某出庭陈述其已从山北村委会和龙发公司两处领取工资487300元。诉讼中，**才认可龙发公司已付工程款690600元，并对龙发公司垫付的外墙油漆尾款16000元、砖款27500元、模板款15800元、主楼防水款18000元、混凝土款154000元、鉴定费20000元没有异议，但对龙发公司代付的袁某某工资和门窗款，以及管理费的收取有异议，其认为**才于2011年1月8日出具给袁某某的欠条不能作为结算的依据，理由是在该欠条出具的次日**才与袁某某达成了协议，内容为“2011年1月8日欠条不做为双方结算的依据，指48.73万元的欠条，村里付款40万元整，袁某某拿20万元，余款付给**才”，因此，其出具欠条的目的是为了向山北村委会催要工程款，欠条内容不是其真实意思表示，不能作为付款凭证。对于门窗款，**才认为被告存在重复计算，金额应为244019.415元，不是324950元。为此，**才提供了其签字确认的工程量清单，该清单载明“门窗款合计244019.415元，批注1月12号支付2万、1月21号支付15万元，74019.415元另加门卫门窗3430.8元，为77450.215元”，并提供门窗安装人王某某出具的收条进行证明，收条内容注明办公楼和医务室及门卫门窗款已收到17万元，余下款项为77450.215元。至于管理费，因原被告签订的合同无效，被告收取管理费缺乏法律依据，原告不应承担。

另查明，**才与龙发公司没有劳动关系，其不是龙发公司的职工。

再查明，**才在此次施工中还完成了主合同之外的附属工程，对于附属工程的价款，龙发公司提供的工程款支付情况表载明此项工程价款为48万元，且已付清。**才也认可此款已付清，但金额只有30万元。

上述事实，有山北村委会与龙发公司签订的《施工合同》，龙发公司与**才签订的《承包协议》，江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司的工程造价报告，本院（2011）六商初字第704号民事调解书，以及原被告在庭审中的陈述予以证实，本院予以确认。

本院认为，综合各方当事人的庭审陈述、举证、质证及辩论，本案的争议焦点为：1、原被告签订的《承包协议》的性质及效力；2、涉案工程价款金额；3、被告已付款数额（含垫付部分）。

一、关于《承包协议》的性质及效力。

龙发公司承包涉案工程后，与**才签订《承包协议》，将承包内容交由**才承建，施工过程中，龙发公司不参与具体施工，也未派公司人员对工程建设加以管理和技术指导，工程建设均由**才投入人力物力完成，即龙发公司与业主方山北村委会签订的《施工合同》约定的责任和义务均由**才完成或履行，而**才不是龙发公司的职工，与其没有劳动关系，因此，龙发公司将其承包的全部建设工程转给**才承包的行为，应当构成转包，双方签订的《承包协议》性质不是内部承包，而是转包关系。其转包行为为法律所禁止，应属无效。

二、对于涉案工程价款金额的认定。

《承包协议》约定合同造价按图纸设计按实结算，而且，龙发公司与山北村委会建设工程施工合同纠纷一案中，双方均认可且实际按照合同约定的结算方式即按实结算确认和结清了工程价款，因此，龙发公司抗辩应以固定价格方式确定涉案工程价款，理由不能成立，本院不予采纳，故涉案工程的价款应以合同约定的按实结算方式予以计算。又由于该起诉讼系**才出诉讼费以龙发公司的名义起诉山北村委会的，且诉讼时**才和本案中的代理人潘家喜作为龙发公司的委托代理人出庭参加诉讼，然而在调解时，**才和潘家喜均未参与，代表龙发公司参与调解的是其临时更换的代理人，因此，龙发公司在调解时的让步未征得**才的同意，调解结果明显低于鉴定结论，损害**才的利益，其内容不能作为**才的意思表示，效力当然不及于**才，故双方应当以鉴定结论的土建工程造价1425067.35元作为结算的依据。另，由于在龙发公司与山北村委会的纠纷中，双方对附属工程的造价无异议，且认可已付清，因此，工程造价鉴定结论未将附属工程纳入其中，即鉴定结论不包含附属工程的造价，庭审中，**才认可附属工程的价款为30万元，且承认已全部结清，故，**才施工完成的工程总造价为1725067.35元（主体工程价款1425067.35元+附属工程价款300000元）。

三、被告龙发公司已付款数额（含垫付部分）的认定。

诉讼中，双方对**才已交纳保证金150000元，龙发公司已付**才690600元，及替**才垫付的油漆款16000元、砖款27500元、模板款15800元、主楼防水18000元、鉴定费20000元、混凝土款154000元没有异议，只在水电费和门窗价款及袁某某工人工资存有不同意见。对于水电费，涉案工程的鉴定结论载明为86000元，且包含在鉴定结果内，因此，龙发公司主张超出部分的水电费由其垫付，缺乏事实根据，本院不予采纳。对于门窗价款，从**才提供的其签字确认的工程量清单，以及门窗安装人王某某出具的收条来看，龙发公司主张门窗价款324950元存在重复计算，门窗造价应为247450.22元，因此，龙发公司代**才支付的门窗款应为247450.22元，不是324950元。关于支付袁某某的工人工资，由于龙发公司代其支付此项费用的依据是**才于2011年1月8日出具给袁某某的欠条，欠条载明的金额为48.73万元，至于**才在出具此份欠条之后与袁某某达成的内容为该欠条不作为双方结算依据的协议，因该协议双方为**才和袁某某，龙发公司不知晓协议内容，其依据袁某某持有的**才签字确认的欠条支付工人工资，付款产生的后果应由**才承担，即应当认定龙发公司替**才向袁某某支付了工人工资48.73万元。若**才有异议，其可依据与袁某某之间的约定向其主张权利。对于管理费，因双方签订的《承包协议》无效，龙发公司主张管理费缺乏法律依据，本院不予认定。至于税金，《承包协议》约定涉案工程的税费均由**才负担，龙发公司又未提供完整的交税票据，因此，双方可按照国家税收政策结算后，由**才负担，本案不作处理。另，由于龙发公司与山北村委会建设工程施工合同纠纷一案的调解内容不是**才的意思表示，该案中龙发公司垫付的鉴定费20000元和**才预付的诉讼费5900元不应作为龙发公司垫付的费用由**才承担。综上，龙发公司已付和垫付的费用共计人民币1656650.22元。

综上，**才承包完成的工程价款为1725067.35元，加上其交纳的保证金150000元及预付的诉讼费5900元，合计1880967.35元，应由龙发公司给付或返还，扣除其已付或垫付的1656650.22元，龙发公司还应给付**才工程款224317.13元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

被告南京龙发建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告**才工程款人民币224317.13元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9549元，围内对博格制冷公司的债务承担连带清偿责任，因被告中稷半导体公司已另行提供保证担保，其连带清偿责任未超出其提供的保证担保责任的范围，故不须另行主张。被告博格制冷公司、张芸分别与原告签订《担保合同》，自愿以各自所有的车辆、房产为博格制冷公司提供担保，且均已办理抵押登记手续，故原告主张对上述担保车辆、房产享有优先受偿权，具有事实和法律依据，本院予以支持。被告博格制冷公司、中稷半导体公司、任春军、倪华安、任中寅、意龙模具公司、任九设备公司、张芸经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其已放弃了在一审中举证、质证的权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百四十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告江阴博格机械制冷技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏省再保融资租赁有限公司逾期租金12272886元（共计18期，每期681827元，2014年9月至2016年2月每月21日为付款日）、逾期手续费1320000元（2期，每期660000元，付款日为2014年12月21日、2015年12月21日），并就上述款项支付自逾期之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准计算的逾期利息；

二、被告江阴博格机械制冷技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏省再保融资租赁有限公司剩余合同租金及手续费合计12360194元、名义货价1000元；

三、被告江阴博格机械制冷技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏省再保融资租赁有限公司律师费50000元；

四、被告江阴中稷半导体材料有限公司、任春军、倪华安、任中寅、江苏意龙精密模具有限公司、江苏任九机械设备有限公司对上述（一）、（二）、（三）项债务承担连带清偿责任；

五、如上述义务未履行，则原告江苏省再保融资租赁有限公司有权对被告江阴博格机械制冷技术有限公司名下的苏B×××××、苏B×××××两辆梅赛德斯奔驰小型轿车、被告张芸名下的江苏省江阴市丽都城市花园X幢X01室、X02室两套房产进行折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；

六、驳回原告江苏省再保融资租赁有限公司的其他诉讼请求。

如果八被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费182034元，公告费600元，合计182634元，由八被告负担（鉴于原告已预交，八被告在归还本判决指定债务时一并将此款给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审　判　长　　陈　欣

人民陪审员　　高海峰

人民陪审员　　朱宝源

二〇一六年六月二十七日

见习书记员　　梁莞欣