上诉人某某与被上诉人某某、原审第三人南京龙发建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终9446号

上诉人（原审原告）：***，男，1946年3月25日出生，汉族，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：潘家喜，江苏华昕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年12月4日出生，汉族，住南京市六合区。

委托诉讼代理人：张太勇，江苏金大律师事务所律师。

原审第三人：南京龙发建筑安装工程有限公司，住所地南京市六合区雄州街道棠城西路48号。

法定代表人：潘龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘国发，男，该公司监事。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人南京龙发建筑安装工程有限公司（以下简称龙发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初4541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：2010年6月30日，上诉人将承包的六合区雄州街道山北村委会办公楼工程以包清工的形式转包给被上诉人施工，合计工程价款236080元。在被上诉人施工期间，上诉人陆续给付被上诉人6万多元，后原审第三人在上诉人不知情的情况下，又另行代上诉人给付被上诉人工程款20万元。这样，被上诉人实际领取的包清工款项为26万元，超过其工程款数额23920元。被上诉人从原审第三人领取的工程款性质在（2018）苏0116民初664号民事判决、（2018）苏01民终7777号民事判决中已得到确认。被上诉人一直认可从原审第三人领取的款项系上诉人应支付的款项。而一审法院的认定与上述案件判决相矛盾。

***辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应依法予以驳回。虽然双方签订包清工合同，但实际上被上诉人所接的不仅是包清工，还有材料、装修等工作。到目前为止，上诉人应当支付给被上诉人的工程款至今未付清。上诉人提到的两份生效判决并未认定该工程款全部为包清工的工程款。上诉人也没有证据证明龙发公司支付给被上诉人的工程款全部为上诉人与被上诉人之间的包清工的工程款。

龙发公司述称：同意被上诉人的答辩意见，请求维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：判令***返还工程款23920元。

一审法院认定事实：2010年5月15日，山北村委会与龙发公司签订一份施工合同，约定将其村部办公楼工程交由龙发公司施工。同年6月30日，龙发公司与***签订一份企业内部承包协议，龙发公司以内部承包方式将案涉工程转包给***施工。当日，***将涉案工程包清工（瓦工、木工、钢筋工、架子工等）分包给***，工程造价及清算方式为按图纸建筑面积，每平方计160元。***向***支付工程款60000元。龙发公司曾直接向***支付工程款，***称该款为龙发公司代其向***支付的包清工费用，应包含在其应向***支付的工程款236080元（1475.5平方米×160元/平方米）之中。***及龙发公司均称该款与包清工费用无关，是龙发公司支付给***的装修款，包含水泥、黄沙等材料款。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方争议的焦点为龙发公司支付***的工程款是否均应计入***支付给***的包清工工程款之内。虽然***起诉***支付包清工工程款未获支持，但原因系其不能证明其从龙发公司处领取的工程款与包清工工程款完全无关，故生效判决并未认定该工程款全部为包清工的工程款，***仍应就该款的性质进行举证。在之前多次诉讼中，***均主张其与龙发公司之间存在附属工程的施工合同关系，龙发公司予以认可。本案中，***未提供充分证据证明龙发公司支付给***的工程款全部为其与***之间的包清工工程款，故其主张***返还超付的工程款23920元证据不足，一审法院不予支持。

综上所述，***的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费398元，减半收取计199元，由***负担。

本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，龙发公司曾直接向***支付工程款为20万元。***曾于2018年1月起诉***支付包清工工程款，生效判决认定***实际从***、龙发公司领取的工程款已超过其主张的工程款数额，故驳回***的诉讼请求。该生效判决并未认定龙发公司支付的20万元工程款全部为应当由***支付的***包清工工程款。

本院认为，龙发公司以内部承包方式将案涉工程转包给***施工，***将涉案工程的瓦工、木工、钢筋工、架子工等以包清工方式分包给***，***应向***支付的工程款236080元。后***向***支付工程款60000元，龙发公司直接向***支付工程款为20万元。虽然生效判决认定***实际从***、龙发公司领取的工程款已超过其主张的工程款数额，并以此驳回***的诉讼请求，但未认定龙发公司支付***的20万元工程款全部为应当由***支付的***包清工工程款。据龙发公司、***陈述，该20万元除包括应当由***支付的***包清工工程款外，还包括龙发公司支付给***的装修款及水泥、黄沙等材料款。因此，***据此主张该部分款项系其超付的工程款，应由***返还***，缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院对***的诉讼请求予以驳回，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费398元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　夏海南

审判员　　白文虎

审判员　　龚　达

二〇一九年十二月三十一日

书记员　　杨文艳