**、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2023）新40民终336号 上诉人（原审原告）：**，男，1966年8月13日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 委托诉讼代理人：***，新疆天冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年1月19日出生，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区国光光华社区。 委托诉讼代理人：***，新疆黑油山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆新城建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区南昌北路99号。 法定代表人：***。 上诉人**因与被上诉人***、新疆新城建筑工程有限公司（以下简称新城建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2022）新4003民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月2日立案后，经各方当事人同意，依法由审判员***独任审理了本案。上诉人**的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。新城建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 **上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持**一审诉讼请求。二、***承担一、二审涉诉费用。事实和理由：1．在2020年12月21日的结算清单中列明了各项劳务工程的单价及总价，结算单中注明预留6万元待2021年完工后支付。该款项包含在总价款之中，显然是预先扣留，待收尾工程完工后一并支付。但一审法院未查明该6万元性质。2．**主张的6万元是已完工程的劳务工资预留款项，**在2021年具备施工条件后联系***要求继续施工，***另找第三方施工完成。即使其与***结算清单中约定继续完成施工为支付条件，但造成**2021年不能施工的过错为***。在第三方施工完成的情况下，6万元的支付条件已成就。3．***以新城建筑公司名义与**签订内部承包协议，协议内容足以让**相信***代表新城建筑公司，实际上新城建筑公司也向**在内的劳务工人发放工资。***的行为构成表见代理，新城建筑公司应承担共同付款责任。4．***在一审中举证的***接受主体是新城建筑公司，不是***个人。***可以证明1，792，778元是双方确定已完工的工程量劳务工资的结算金额，一审法院未查清该事实。综上请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 ***辩称，**主张的1，792，778元劳务工资的总额有误，**和***在2021年11月29日确认的工程总量，实际的劳务工资总额为1，712，778元。1，792，778元是2020年12月21日签订的另一份结算清单，该清单的内容与第一份的内容一致，唯一的区别在空白处手写的“另补8万元”，该8万元不是工程造价，由于**未完成工程量，但其又要通过上访等手段让政府给我方施压，为减少矛盾，我方同意补8万元。截止现在，**承揽的劳务仍未完成，我方又找了其他施工队伍完成了**未完成的工作量。在双方的结算中，***要求**出具了***，***明确载明，**向新城公司承诺，不再上访闹事，同时我方完成了所有的结算，之后的所有的责任由**承担。按照双方2020年11月29日达成的最终结算价是1，712，778元，扣除**未完成的工作量6万元，我方在第二份结算协议书中，又补了8万元，按其完成所有工作量进行结算，还超付了2万元。**的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 新城建筑公司未到庭答辩。 **向一审法院起诉请求：1．判令***、新城建筑公司向**支付劳务费60，000元；2．由***、新城建筑公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年4月20日，**（乙方）与***（甲方）签订了一份乌鲁木齐新城建筑工程有限公司工程内部承包协议书，主要内容为甲方将所承建的新疆维吾尔自治区救灾物资储备库北疆分库（奎屯市）建设项目以包工不包料的形式包给乙方施工，双方本着互惠互利的原则，特定如下协议：一、工程质量：严格按照工程图纸进行施工，工程质量必须符合设计及施工验收规范要求，如因工程质量不合格造成的返工由乙方自行承担，造成的罚款乙方自行负责。三、材料控制：按照图纸准确计算好工程量，施工中严禁浪费材料现象，对工程施工中的落地灰及时清理回收重新搅拌使用，所承包的工程材料超过工程决算用量，其超出部分材料损失乙方自行承担。六、工期：乙方承包的工程必须跟其他工种紧密配合，保质保量按照甲方所定的工期完成工作任务。七、协议价格：1．本工程围墙基础支、拆模板，将所拆除的模板堆放到甲方指定的施工现场位置，按砼与模板接触面积计算，45元／m²，钢筋制作、安装按1100元／T，浇捣 砼砼40元／立方米；2．围墙砖体（包括搭、拆脚手架）、砼压顶（包括放置预埋件）按米计算，310元／M，围墙抹灰18元／m²（包括搭拆脚手架，现浇砼）；3.1#、2#库房砌砖、浇捣砼梁、板、柱、压顶（包括现场拉运材料），按实际方量计算，440元／M3，抹灰18元／m²，（包括现场拉、运材料，抹灰不扣除门、窗洞口，侧壁也不增加），1#、2#库房搭设内、外脚手架按35，000元／幢计算，合计70，000元，1#、2#库房水、暖、电按建筑面积承包给乙方，按42元／m²计算；4．门卫室、水泵房及配电室、生产辅助用房、水池按照工程图纸包交工，（除外墙保温、内外刮腻子刷漆外），包括水、暖、电按建筑面积计算600元／m²；5．浇捣砼地面（10cm_20cm内），按每1cm厚度每平方米0.9元计算（包括地面抹光、砼切缝、地面填缝等），按照施工图纸包交工；6．工程零工，大工330元／工日，力工230元／工日。八、本工程末尽事宜，双方协商解决，本协议一式两份，双方各执一份。九、付款方式：每月按实际完成的工程量支付人工工资，尾款在工程全部完工后一个月内付清，（乙方不承担任何税金）。十、补充条款：1．生产辅助用房、门卫室、泵房除专业厂家制作安装及外网部分外均由乙方完成水电预埋、安装、水电工工资由乙方负责支付；2.1#库、2#库考虑到现实情况，在原价基础上增加28，000元每幢；3．本协议范围内未约定的项目，***双方共同协商价格，由甲方另外支付给乙方；4．每月30日交工资表，次月5日发放工资；5.1#、2#库陆个雨篷合计补叁仟元整，补施工员工资肆万元整包交工。2020年11月29日的奎屯储蓄库**2020年结算清单一份，其中记载：1.1＃、2＃库房砌筑工作量：1466.67m3×440元／m3=645，334.8元，备注：抹灰用工29×260=7670元，**抹灰面积100m²×18=1800元，合计：654，800元（***万肆仟捌佰元正）；2．围墙总长度351m，砌筑：351×310=108，810元，砼：（0.6×0.8×351）×40=6739元，抹灰：351×6.5×18=41，067元，注：檐柱未另算，模板：（0.8×2×351）×45=25，272元，扣除已支模3276元余21，996元，钢筋：2.6T×1100=2860元，合计：181，472元（壹拾捌万壹仟肆佰柒拾贰元正）；3．外架：70，000元，内架：23，000元；4．施工员工资及补雨篷：43，000元；5.1＃、2＃库房补：28，000×2=56，000元；6．水池：2×180×600=216，000元；7．辅助用房：294.16×600=176，496元；8．门卫室：151.6×600=90，960元；9．泵房：214.25×600=128，550元；10．检测费：1000元；11．重工共计：21，500元；12．水电工资：50，000元。工资总计：1，712，778元（壹佰柒拾壹万贰仟柒佰柒拾捌元正）。注：1．泵房及水池、辅助用房、门卫室未完成工作量预留60，000元（陆万元正）待2021年完工后支付；2．以上工资总额内扣除2000元补助抹灰班组补墙洞费用；3．扣除李总代发木工工资123，000元。剩余工资：1，527，778元（壹佰伍拾贰万柒仟柒佰柒拾捌元正）。该结算单中有**及***的签字。 2020年12月21日的奎屯储蓄库**2020年结算清单一份，其中记载：1.1＃、2＃库房砌筑工作量：1466.67m3×440元／m3=645，334.8元，备注：抹灰用工：29×260=7670元，**抹灰面积：100m²×18=1800元，合计：654，800元（***万肆仟捌佰元正）；2．围墙总长度351m，砌筑：351×310=108，810元，砼：（0.6×0.8×351）×40=6739元，抹灰：351×6.5×18=41，067元，注：檐柱未另算，模板：（0.8×2×351）×45=25，272元，扣除已支模3276元余21，996元，钢筋：2.6T×1100=2860元，合计：181，472元（壹拾捌万壹仟肆佰柒拾贰元正）；3．外架：70，000元，内架：23，000元；4．施工员工资及补雨篷费用：43，000元；5.1＃、2＃库房补：28，000×2=56，000元；6．水池：2×180×600=216，000元，另补80，000元，计296，000元；7．辅助用房：294.16×600=176，496元；8．门卫房：151.6×600=90，960元；9．泵房214.25×600=128，550元；10．检测费：1000元；11．重工共计：21，500元；12．水电工资：50，000元。工资总计：1，792，778元（壹佰柒拾玖万贰仟柒佰柒拾捌元正）。注：1．泵房及水池、辅助用房、门卫室未完成工作量预留60，000元（陆万元正）待2021年完工后支付；2．以上工资总额内扣除2000元补助抹灰班组补墙洞费用；3．扣除李总代发木工工资123，000元。剩余工资：1，607，778元（壹佰陆拾万柒仟柒佰柒拾捌元正），2020年度**总借支880，000元，剩余柒拾贰万柒仟柒佰柒拾捌元正（727，778元），该结算单下方有**及***的签字。**出具的***一份，其中记载：乌鲁木齐新城建筑工程有限公司，本人为贵公司奎屯储备库工程劳务队（班组）长，特在此证明，贵公司已于2020年12月20日，按照土建工程劳务分包合同的单价、实际完成的所有工程量，对我劳务队（班组）结算2020年度的劳务工资总额1，792，778元，扣除前期已支付880，000元，扣除部分其他费用185，000元，剩余劳务工资727，778元，剩余工人工资现已全部支付给在奎屯储备库工程施工的全部劳务工人。本人**现特向乌鲁木齐新城建筑工程有限公司承诺，保证所有劳务工人不再到贵公司或有关部分上访、闹事，若发生劳务工人上访、闹事事件，与贵公司无关，由本人**承担一切责任，支付所有上访工人的工资，并负责赔偿贵公司所有损失。一审另查明2021年2月22日，乌鲁木齐新城建筑工程有限公司名称变更为新城建筑公司。**因本次诉讼产生案件申请费620元，诉讼担保费500元 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，**主张***、新城建筑公司支付欠付的劳务费60，000元，为证实其主张提供了2020年12月21日的结算清单，**陈述按照该结算清单注1．泵房及水池、辅助用房、门卫室未完成工作量预留60，000元，待2021年完工后支付的约定，现约定支付该款的时间已过，***、新城建筑公司应支付该部分劳务费。***陈述该部分工程在双方进行结算时**未完工，之后**也未施工，现涉案工程所有费用结算完毕，不欠付**任何费用。**认为该结算清单中对涉案60，000元之所以这样记载，是因为当时表达的不全面，泵房及水池、辅助用房、门卫室的配套设施（包括消防、水暖电）不属于**的承包范围，由于当时未完工，***称新城建筑公司现资金紧张，让**预留60，000元等2021年整体工程完工后结清。但**未提供相关证据加以证实该主张，且该辩解不符合常理，故对**的该辩解意见，不予采纳。结合查明的事实以及按照**与***之间于2020年12月21日结算清单中的约定，在**完成泵房及水池、辅助用房、门卫室的剩余未完成工程量的前提下，才有主张相应费用的权利，但在诉讼过程中，**未提供其他相关证据加以证实，且其陈述涉案工程其具体的施工时间为2020年3月底到2020年11月20日，之后未施工，故本案所涉及的未完成工程量，在签订结算清单后**未具体施工，故对**要求***、新城建筑公司支付60，000元劳务费及承担相关诉讼损失的诉请，无事实依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条、第一百四十七条之规定判决：驳回**的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。另查明，双方均认可涉案工程由***从新疆新城建筑工程有限公司处分包，即新城建筑工程有限公司与***系违法分包关系，非挂靠关系。 本院认为，本案的争议焦点为：．涉案工程款6万元应否支付及付款主体如何确定。本案中双方签订的两份结算清单的备注第一条均载明“泵房及水池、辅助用房、门卫室未完成工作量预留60，000元，待2021年完工后支付的约定”。**主张该6万元系已完成工程量的应付款，因***资金紧张，约定2021年整体工程完工后付款。***抗辩，因**未完成上述约定工程，故约定了上述条款，后因**的工人上访，***向**支付了8万元，视为**已完成了上述未完工工程，且超付2万元，故不欠付**工程款。庭审中双方均认可泵房及水池、辅助用房、门卫室未完成工作量，已由***分包给案外人施工完成。因已查明新城建筑工程有限公司与***为违法分包关系，***又将涉案该工程部分转包给**，故本案中***为承担责任主体。涉案6万元双方各执一词，因两张结算单均载明了备注，从该备注文意推断，需完工后方能支付该6万元，**又认可该备注的工程其未完工，由案外人完工。**亦未能举证证实备注中的6万元为已完成工程量的应付款，其应当承举证不能的责任。一审法院以证据不足判决不予支持**诉请，并无不当。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　张　　明　　浩 二〇二三年三月二十七日 法官助理　肖　　　　　梅 书 记 员　***·努尔兰