某某程、沈阳耐蚀合金泵股份有限公司劳动争议二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽01民终11698号

上诉人（一审被告）：**程，男，汉族，1983年5月22日出生，住址沈阳市铁**。

委托诉讼代理人：高剑，辽宁良友律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：沈阳耐蚀合金泵股份有限公司，住所地沈阳市于洪区洪汇路**。

法定代表人：韩杰，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王建军，男，该公司工作人员。

上诉人**程因与被上诉人沈阳耐蚀合金泵股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2019)辽0106民初5545号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**程上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，同时判定被上诉人支付上诉人拖欠工资31310.34元以及违法解除劳动合同赔偿金61356.40元。事实与理由：1.一审判决对于上诉人工资计算标准认定错误。2016年1月起，上诉人月工资标准为4000元每月发放，2017年9月，被上诉人曾向上诉人发放一笔工资，数额为4000元，并备注“2017年3月份工资款”。2.上诉人不存在旷工，被上诉人应当支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人2017年4月以后转岗位销售人员，外出推销跑业务属于正常情况，打卡记录不全或者确实也不违背客观事实。另外，考勤记录、户以及要、股东会决议以及处理意见几分证据均未向上诉人送达及确认，上诉人认为不能认定考勤记录的真实性，更不能认定上诉人存在旷工行为。一审判决认定上诉人存在旷工行为又判令被上诉人向上诉人支付2017年4月至11月24日期间的拖欠工资，存在明显矛盾。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误。

沈阳耐蚀合金泵股份有限公司辩称：同意一审判决。

沈阳耐蚀合金泵股份有限公司向一审法院起诉请求：：1、判令原告不支付被告工资31310.34元；2、判令原告不支付被告赔偿金61356.4元；3、判令被告返还原告借工资款60000元、差旅费2000元。

一审法院认定：，2009年10月，被告入职原告单位，双方于2016年2月1日签订《劳动合同书》，期限至2019年2月1日,合同约定每月工资2400元。审理中，原、被告均认可2016年12月被告调整为销售业务员，直至双方解除劳动合同，被告销售业绩为零。

另查，被告自2017年4月1日至2017年11月24日前仍有打卡记录，但原告以被告无正当理由长期旷工为由，按照《考勤管理制度》规定，对被告作出开除处理，原告称已公告开除决定并通知被告，被告对此予以否认。双方在庭审中均认可解除劳动合同的时间为2017年12月24日。离职时，原告已停发被告2017年4月1日至2017年11月24日工资，并于2018年1月停缴了被告的社会保险费。

再查，被告曾向沈阳市铁西区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2018年4月13日，该仲裁委员会作出沈劳人仲字[2018]1094号《仲裁裁决书》。裁决原告向被告欠付工资和违法解除劳动合同赔偿金，因原告不服，提起本次民事诉讼。审理中，原告提交了录音记录及原告公司关于对销售员工**程长期旷工处理意见等反映被告于2017年4月至离职期间存在旷工情况，并主张系因为旷工而解除了和被告的劳动合同。

一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案争议焦点是被告在2017年4月之后是否正常工作；原告解除与被告的劳动合同关系是否违法。

关于被告在2017年4月1日后是否正常工作的认定。根据原告提交的原告工作人员与被告的通话录音显示，原告多次催促被告上班，结合原告提交的考勤记录及《关于对销售员工**程长期旷工处理意见》、股东会决议等内容，原告主张的被告存在旷工及未按规定时间上班的情况较为明确。

关于被告月工资标准的认定。依据原告提交的与被告之间的《劳动合同》，原、被告约定月工资标准为每月2400元，原、被告提交的现有证据不能反映双方在2017年4月之后关于工资标准重新协商达成一致。故被告工资标准应按每月2400元认定为宜。原告主张被告旷工，但原告提交的现有证据不能客观反映被告因旷工而应减少其收入报酬的情况，原告应向被告支付2017年4月1日-2017年11月24日的工资18786元(2400元/月×7月+2400元/月÷21.75×18天)。

关于原告解除与被告之间劳动合同行为是否为违法解除劳动合同，应否支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。因原告解除与被告之间劳动合同的理由为被告长期旷工，违反公司《考勤管理制度》规定，现有证据看，被告确存在旷工的情况，故对原告要求不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求，该院予以支持。

关于原告要求被告返还借工资款60000元及差旅费2000元的诉求，庭审中其自认对此并未申请经过仲裁裁决程序，故对该诉求该院不予审理。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条一款之规定，判决如下：“一、原告沈阳耐蚀合金泵股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告**程2017年4月1日至2017年11月24日工资18786元；二、驳回原、被告其他的诉讼请求。如果给付义务人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告沈阳耐蚀合金泵股份有限公司负担”。

本院二审期间，双方当事人均未提举足以影响本案事实认定之新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于拖欠工资数额暨月工资计算基数问题。上诉人自认2017年4月起并无销售业绩，从被上诉人提供的借款条、通话录音及销售人员行业工资发放惯例来看，无法排除被上诉人所称的预借工资情况之可能。上诉人作为一名销售人员，现仅依据2017年3月份工资银行发放明细主张月工资应按照4000元每月发放显然依据不足。综合本案现有证据，根据双方签订的最后一份《劳动合同》（2016年2月1日至2019年2月1日）显示双方约定月工资2400元，绩效工资根据实际贡献，该劳动合同并无变更，故本案一审以2400元每月计算上诉人工资标准并无不当。另，被上诉人提供的考勤记录显示2017年4月-11月期间有部分日期上诉人进行了打卡，考虑到销售工作的特殊性，结合上诉人提供的出差票据，可以认定上诉人在该期间仍向上诉人提供了劳动，故被上诉人应当支付工资，且被上诉人对一审判定的工资数额并未提出应当扣除旷工工资之上诉，故本院不予调整。

关于被上诉人是否应当支付违法解除经济赔偿金的问题。经查，本案中被上诉人提供了多份被上诉人法定代表人与上诉人之间通话录音，该通话录音显示被上诉人法定代表人确曾多次催促上诉人人上班，被上诉人法定代表人说“你班都不上，借什么工资啊！……我不知道你是干什么，可能你自己有买卖做，……你没有（自己做买卖），谁相信你没有（自己做买卖）啊，一整就失踪，一个月、两个月不来”，上诉人在该通话录音中对“一、两个月不来”并没有作出反驳或解释，且上诉人亦自认在2017年4月至双方劳动关系解除之日并没有做出业绩，再结合上诉人打卡情况，一审认定上诉人存在旷工行为故被上诉人系合法解除双方劳动关系无需支付经济赔偿金并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**程负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙晓芳

审判员　　孙　卓

审判员　　李　娜

二〇二〇年十月十四日

法官助理王斌

书记员唐娜