河北居美园林绿化工程有限公司与河北金地房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民事判决书

（2014）石民六终字第00603号

上诉人（原审原告）河北居美园林绿化工程有限公司。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人焦军锋，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）河北金地房地产开发有限公司。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人***，该公司法律顾问。

委托代理人**，该公司职员。

上诉人河北居美园林绿化工程有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人河北金地房地产开发有限公司（以下简称金地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省栾城县人民法院（2010）栾民初字第00367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审查明，2006年2月18日，原、被告双方签订了栾城县东坡家园住宅区绿化工程合同。合同约定，工程总造价163万元，其中地面铺装、园林小品125万元，绿化38万元。工期自2006年3月1日至4月20日。在原告施工期间和完工后，被告分别于2006年3月31日、4月3日、4月6日、4月14日、8月1日给付原告工程款6万元、19万元、20万元、20万元、10万元，共计75万元。施工完后，在没有竣工和验收报告情况下，原告对其绿化工程和地面铺装工程进行了结算，绿化工程造价为506600元、地面铺装工程为1585743.52元，对此，被告提出异议，认为苗木达不到成活率，在地面铺装工程中，主材料价格明细高于市场价格，材料多数以次充好，存在质量问题，申请对地面铺装工程进行审计评估。2006年11月15日，双方就绿化工程交河北华友工程造价咨询有限责任公司核定，审定金额为448610元，对此，原、被告双方均认可。2007年1月25日，经双方同意，我院委托河北广大工程造价咨询有限责任公司对绿化工程及铺装工程进行价格鉴定，2007年7月1日作出司法鉴定报告书，鉴定铺装工程的价格为889775.3元，对此，原告不承认。2007年10月30日，我院作出（2O06）栾民初字第574号民事判决书，判决被告给付原告工程款588385.3元，鉴定费原、被告平均承担，驳回原告其他诉讼请求。原告不服，提起上诉。上诉后，石家庄市中级人民法院于2008年7月15日委托石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司对栾城县东坡家园住宅区园林铺装工程结算书的造价进行鉴定。分别于2008年8月25日和2009年10月22日作出鉴定报告和补充鉴定报告，鉴定园林铺装工程的总造价为1229848.72元。经庭审质证，被告对两份鉴定报告书真实性和关联性无异议，但认为原告没有按合同约定来进行施工，造价与真实情况不符，存在较大的差异，不能真实反映出工程的真实造价，不认可鉴定报告所作的鉴定结论。2011年6月16日原告将名称变更为河北居美园林绿化工程有限公司。另查明，本案被告诉本案原告建设工程施工合同纠纷一案，我院于2013年3月20日作出（2007）栾民初字第197号民事判决书，限本案原告在判决生效后50日内对栾城县东坡家园住宅区小区园林铺装工程所作鉴定报告中鉴定为不符合合同约定质量标准的工程项目予以修理或者重做。本案原告不服，提出上诉。河北省石家庄市中级人民法院于2013年8月12日作出（2O13）石民四终字第00620号民事判决书。驳回上诉，维持原判。现原告未按判决履行义务。以上有双方当事人陈述、栾城县东坡家园住宅区绿化工程合同、（2007）栾民初字第197号民事判决书、（2013）石民四终字第00620号民事判决书等证据予以证实。

原审认为，原、被告双方签订的施工合同，是双方真实意思表示，依法成立，合法有效，本院予以认定。合同签订后，双方均应按合同约定履行自己的义务。对原告诉求，因其铺装工程部分项目不合格，未对质量不合格的项目进行修理或者重建，视为合同尚未履行完毕，且在合同履行中，原告负有先行履行的义务，现原告有部分项目质量不合格，被告有权拒绝其相应履行要求，故对原告的诉求，本院不予支持。待修理或重做完毕经验收合格后，原告可另行起诉。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条的规定，判决如下：驳回原告河北居美园林绿化工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1641O元，由原告承担。

河北居美园林绿化工程有限公司不服一审判决向本院提起上诉。上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1、一审法院认定事实不清。一审认定“施工完成后，在没有竣工和验收的情况下，原告对其绿化工程和地面铺装工程进行了结算”，该认定与事实严重不符。事实是该工程在上诉人提交结算前已经竣工并交付使用，被上诉人虽然不进行竣工验收，但却已经使用了上诉人的已完工程。2、一审判决结果无法律依据，明显枉法裁决。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本案是否存在质量不符合约定的情形，被上诉人均无权就此主张权利，更不能以此为由拒付工程款。一审判决认定绿化工程不存在质量问题，却又不支持催要工程款的请求，有意违反法律规定。

被上诉人***地房地产开发有限公司辩称：1、被上诉人金地公司提供的证据完全能够证明上诉人园林公司负责施工的地面铺装工程不符合合同约定，存在质量问题。2、上诉人园林公司不履行法院的生效判决确定的义务，拒绝对质量不合格的铺装工程进行修理或者重做，无权要求被上诉人支付工程款。3、上诉人的上诉理由不能成立。双方签订的合同中关于质量标准的约定本身就是工程的质量标准，如上诉人严格按照合同约定和设计要求的材料和工艺施工，就不会出现不符合合同约定的情况，也不存在质量不合格的问题。在上诉人不履行法院生效判决确定的义务的情况下，被上诉人有权拒绝其履行要求。一审认定事实清楚，适用法律正确。

经审理查明的事实与一审查明无异。

本院认为，2006年2月18日园林公司与金地公司签订的《栾城县东坡家园住宅区绿化工程合同》是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。涉案工程没有进行竣工验收，没有书面验收报告，而且已经使用多年。一审认定“施工完成后，在没有竣工和验收的情况下，原告对其绿化工程和地面铺装工程进行了结算”，这与上诉人诉称的“事实是该工程在上诉人提交结算前已经竣工并交付使用，被上诉人虽然不进行竣工验收，但却已经使用了上诉人的已完工程”并不矛盾，双方均认可涉案工程未经竣工验收即已经使用。因此，上诉人以此为由主张一审法院认定事实不清，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定不只上诉人在上诉人状中所述“未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，此条规定完整的表述为“未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理寿命内对地基工程和主体结构质量承担民事责任”。涉案地面铺装工程经河北省九三科技咨询报务中心进行鉴定，又经（2013）石民四终字第00620号生效民事判决书予以认定为结构质量存在质量问题，上诉人园林公司以上述司法解释提出抗辩理由，本院不予支持。原审查明被上诉人金地公司已经支付上诉人园林公司工程款75万元，但双方未明确说明是支付的绿化工程款还是地面铺装工程款。双方合同约定的“绿化38万元”，上诉人园林公司无证据证明上述75万元的工程款不包括绿化工程款，因此，上诉人园林公司关于“一审判决认定绿化工程不存在质量问题，却又不支持催要工程款的请求，有意违反法律规定”的主张本院不予支持。现双方当事人对未付工程款数额并未达成一致意见，且上诉人园林公司对生效判决认定“不符合合同约定质量标准的工程项目予以修理或者重做”的义务并未履行，一审判决认定待修理或重做完毕经验收合格后，上诉人园林公司可另行起诉有事实和法律依据，并无不妥。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16410元，由上诉人河北居美园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*林

审判员***

审判员**来

二〇一四年十月二十七日

书记员经微