***、江苏**节能环保有限公司等保证合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏02民终3458号 上诉人（原审被告）：***，男，1965年4月5日生，汉族，住辽宁省阜新市太平区。 委托诉讼代理人：**，女，1987年12月20日生，汉族，住辽宁省阜新蒙古族自治县。 被上诉人（原审原告）：江苏**节能环保有限公司，住所地江苏省宜兴市***五洞村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江***律师事务所律师。 原审第三人：辽宁国能锰业铸造（集团）有限公司，住所地辽宁省朝阳市朝阳县七道岭乡***。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，女，1986年7月8日生，汉族，住辽宁省阜新蒙古族自治县。 上诉人***因与被上诉人江苏**节能环保有限公司（以下简称**公司）及原审第三人辽宁国能锰业铸造（集团）有限公司（以下简称国能公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院（2021）苏0282民初13105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院对其承担连带保证责任的事实认定不清，证据不足。其作为连带责任保证人与**公司民间借贷纠纷一案中，因**公司于2021年4月已经就该民间借贷纠纷及工程合同纠纷起诉国能公司，且法院已经受理，后双方本着后续合作的态度在法院主持下进行了调解，并由法院出具（2021）苏0282民初5788号民事调解书，对借款350万元及工程款650万元进行一并调解，结案标的为1000万元，由国能公司分期给付。在该调解书出具前，**公司已向国能公司发出律师函，在律师函及签订的《补充协议》中，均说明350万元包含在调解标的1000万元中。在调解该案时，**公司已经放弃对连带责任保证人***的诉权，且法院已出具法律文书，现**公司又以同一事实和理由再次起诉，违背了“一事不再理”的原则。2.在5788号案件中，其作为国能公司的委托诉讼代理人参加庭审，但**公司并未将其作为连带责任保证人一并追加为共同被告，属于遗漏案件当事人，具有主观过错，且当时本着继续合作的态度，**公司表明放弃对其的诉权，国能公司才得以调解，现**公司再要求其承担担保责任，说明之前的调解**公司存在欺诈嫌疑，故基于**公司遗漏当事人的过错，其也不应承担担保责任。3.国能公司具有可供执行的财产，但**公司怠于执行，却对其提起诉讼，违背公平公正原则。 **公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 国能公司同***上诉意见。 **公司向一审法院起诉请求：1.***归还借款350万元；2.本案律师费10.5万元由***承担；3.***承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2021年1月20日，**公司、国能公司、辽宁省瑞峰锰业铸造有限公司（以下简称瑞峰公司）签订《补充协议》，约定的大致内容是“**公司向国能公司出借350万元，自实际出借该款后12日内，国能公司、瑞峰公司共同支付1000万元给**公司，其中350万元视为还款，650万元为国能公司、瑞峰公司提前支付第一笔工程款的部分款项等。”2021年1月21日，国能公司向**公司出具借条，该借条下方由***作为担保人签名。大致内容是“国能公司向**公司借到350万元，于2021年2月3日前归还，逾期未还按照一年期贷款市场报价利率4倍计付逾期利息，并承担出借人实现债权的一切费用。***为国能公司上述借款承担连带责任保证，保证期限为2年，担保范围包括借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用。”同日，**公司向国能公司转账350万元。因国能公司、瑞峰公司未按照《补充协议》的约定期限还款、支付工程款，**公司提起诉讼，要求该二公司共同支付1000万元并承担逾期付款损失。经法院5788号案件调解，确认国能公司、瑞峰公司应付**公司1000万元及逾期损失以1000万元了结，分期付款等内容。该调解书以及调解笔录中均未体现**公司放弃对***的权利。**公司、国能公司、***均确认，该调解书的1000万元中包含了本案所涉350万元借款及另外650万元工程款。后因国能公司、瑞峰公司未按约付款，**公司申请执行，因未发现被执行人有其他可供执行的财产，已于2021年10月27日以（2021）苏0282执4251号之三（以下简称4251号执行案件）执行裁定书裁定终结执行。**公司主张***承担保证责任，于2021年11月9日诉至法院。 审理中，***认为4251号执行案件中保全的国能公司名下两块土地，当时该土地是轮候查封，但经2021年12月向不动产登记中心查询，因前面查封案件已经处理完毕，现4251号执行案件的查封是首封；且当时该土地购买支出的现金是1950万元。提供查封登记信息，其中体现4251号执行案件的查封情况；提供交易票据、收款收据等复印件。**公司认为土地是否现在为首封要与执行部门核实，即使是首封也不影响**公司向***主张权利。 一审法院认为，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。在5788号案件中，**公司仅起诉借款人国能公司、共同还款人瑞峰公司，不违反法律规定。在该案调解中，并未涉及对***保证责任免除的约定，故**公司现根据保证合同起诉***，不违反一事不再理的原则。**公司提供了4251号执行案件的裁定书，体现到2021年10月27日因无可供执行财产终结执行。***、国能公司也未举证有其他实际履行债务的行为。故**公司有权要求***在350万元限额内承担连带保证责任，对其诉讼请求应予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第六百七十五条、第六百八十八条、第七百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百五十一条之规定，判决：***对第三人辽宁国能锰业铸造（集团）有限公司的借款本金350万元承担连带保证责任，于判决发生法律效力之日起十日内向江苏**节能环保有限公司支付。***承担保证责任后，有权向辽宁国能锰业铸造（集团）有限公司追偿。案件受理费17400元（已减半收取）、财产保全费5000元，合计22400元，由***负担，该款已由**公司垫付。胜诉方预交的诉讼费用法院不再退还，由责任方于判决发生法律效力之日起十日内直接向胜诉方支付。 二审经审理，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人，人民法院可以不追加保证人为共同被告。在5788号案件中，**公司未追加保证人***为共同被告不违反上述司法解释的规定。而在5788号案件调解中，也未就***保证责任的免除达成调解协议，故**公司现根据保证合同约定起诉***要求其承担连带保证责任，不违反一事不再理的原则。4251号执行裁定书认定国能公司无可供执行财产，故***提出的国能公司具有可供执行的财产而**公司怠于执行的上诉理由缺乏事实依据。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34800元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　沈　君 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年八月二十二日 书记员　***