某某、安阳电力（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫05民终2700号 上诉人（原审原告）:***（又名***），男，1973年11月27日出生,汉族，住安阳市***。 上诉人(原审被告):安阳电力（集团)有限责任公司,住所地安阳市*****路10号。 法定代表人:**，职务董事长兼总经理。 委托诉讼代理人:***,河南上合律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人安阳电力（集团)有限责任公司（以下简称电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省安阳市***人民法院于2014年12月20日作出(2011)**初字第838号民事判决，***及**公司（***电力建筑安装工程处）不服提起上诉。本院于2015年6月26日作出(2015)***三终字第957号民事裁定,撤销安阳市***人民法院(2011）**初字第838号民事判决，发回重审。河南省安阳市***人民法院重新立案后,于2016年8月18日作出(2015)**重字第17号民事判决,***及**公司仍不服提起上诉。本院于2016年12月19日作出(2016）豫05民终3743号民事判决,依法改判。***不服，向河南省高级人民法院提出再审申请，2019年4月4日,该院作出(2018）豫民申3700号民事裁定，指令本院再审本案。2019年8月23日，本院再审后作出(2019)豫05民再45号民事裁定,撤销本院(2016)豫05民终3743号民事判决和河南省安阳市***人民法院(2015）**重字第17号民事判决，发回重审。河南省安阳市***人民法院于2021年4月15日作出（2019）豫0505民初3211号民事判决。***与电力公司均不服，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求:一、请求中级人民法院根据事实情况对2008年2月10日安阳电力建安工程处与***签订的《工程劳务合同》的真假作出判决，该合同对***已构成欺诈。依法追究河南上合律师事务所律师***、电力集团有限公司董事长**、***、***的刑事责任；二、对2012年1月19日3万元收到条真假作出公开公正的判决，该条对***已构成欺诈，依法追究***的刑事责任；三、判令被上诉人电力公司给付工程款757466.24元（利息按中国人民银行同期贷款利息和违约金应以757466.24元、为基数按照日万分之五违约金从2008年4月8日给付至履行之日；四、判令一审案件受理费13040元、2013年工程造价司法鉴定费10000元、二审诉讼费2714元由被上诉人电力集团有限责任公司承担；五、判令因创卫下雨故竣工验收并交付使用时间由2008年3月25日改为2008年4月8日。事实与理由：2008年初，**公司承办了安阳电力（集团）粉煤灰砖蒸汽管网工程，上诉人分包了该工程并于2008年2月与**公司签订了工程承包合同，工程范围北苑路口至南进水渠段159×6元无缝管安装，固定水泥支墩制作、挖管道沟及回填过路埋管安装、路面和行人道拆除及恢复，承包方式包工包消耗耗材、合同部分第二条第二项约定施工完毕经验收合格后给付工程款85%，余下部分一年无质量问题一次性给付清。2008年4月完工，**公司和电力公司进行工程验收合格后出具了工程质量验收单、签证单。上诉人随即作出工程决算，总造价为840157.89元，按合同约定该公司应付85%工程款，但其并没履行，一年无质量问题仍然不付，施工期间，该公司给付94175元，还欠745182.89元未付。原审时，对工程量图纸进行了鉴定，鉴定结果工程造价为851641.24元。原审鉴定时，法院再三询问电力集团律师***有没有证据提交，对方没有提交。2014年2月24日，安阳同心造价公司出具了鉴定意见书，一审***重审此案时才出具了2012年1月19日三万元协议。并且一份协议先后出具了两份不同协议内容笔迹不是***所写，故鉴定结果851641.24元内不包含三万元协调款，上诉人承认于2012年1月19日要三万元协调款（施工时垫付）该款项用于协调门面和公路局，不在该工程款内。上诉人***对三万元协议内容不知情，不计算利息更不知情。关于三万元收据上诉人***记得只打了“今收到三万元协调款”***2012年1月19日笔迹全部是***本人所写。2008年施工期间，由于创卫占有公路局地为了应付公路局罚款，在电力集团有限责任公司书记***办公室，**公司经理***让上诉人***在2008年2月10日安阳电力建筑安装工程处《劳务合同》上签了字，当时上诉人知道是假合同但被迫无奈。上诉人***没有用***签字而用了曾用名“***”表示该合同为假合同，当时口头约定工程完毕后该合同自动作废，当时***不在，公司***代其签的字，历审此案时上诉人当庭要求***做笔迹鉴定，对方都不同意望中级人民法院法官查明案情，给上诉人一个公平公正的判决。 电力公司辩称，针对***提出的第一三四项请求与电力公司意见一致,工程劳务合同有效工程款应当按照包死价进行结算,对第二项***出具的三万元协议系其真实意思表示该协议明确不付工程款利息,***方从未对该收条申请司法鉴定,上诉人主张该收条无效,无法律依据。 电力公司上诉请求：原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审人民法院依法撤销原审判决第一、二项,改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求。事实和理由，2007年11月27日，安阳**建设工程有限公司（以下简称**公司）与上诉人电力公司（以下简称电力公司）,签订了一份《建筑安装工程施工合同》。合同约定，上诉人电力公司将该公司的“粉煤灰砖厂蒸汽管网”工程,以644506.03元的造价承包给**公司。该管网工程在施工中,根据施工现场的不同，可以分为四个部分。其中，第一部分在安阳大唐电厂厂区围墙进水渠，施工难度大;第二部分在电厂厂区外南起电厂西围墙外进水渠、北至电厂北家属院大门口，长约775米，该部分在场外路边平底施工难度小;第三部分在电厂北家属院至砖厂大门外的暗渠内,施工是在地面下封闭的渠内,难度非常大;第四部分在粉煤灰砖厂院内,因院内有建筑物,施工难度也较大。在上述四部分中，第一、第四部分是在电厂的范围之内，第二、第三部分是在电厂厂区之外,需要穿过被上诉人***所在的******的地界。在**公司已经开始施工,且已开挖了电厂部分地槽后，由于***部分村民阻拦,致使厂区外的工程无法正常施工。在此情况下，身为***村民的被上诉人***提出可以解决村民阻拦施工的问题。经与其协商，双方于2008年2月10日签订一份《工程劳务承包合同》。根据合同约定，**公司将其承包安阳电力公司的“粉煤灰砖厂蒸汽管网工程”中,电厂厂区外的部分中的南段南起进水渠、北至电厂北家属院大路口部分，159＊6无缝管安装、固定水泥支墩制作、挖管道沟及回填、过路埋管安装、路面和人行道板拆除及恢复等，包含挖土方、回填、人行道板拆除铺砌、管道焊接探伤等在内的工程施工,以***的方式承包给被上诉人***;同时双方还明确约定,合同总价款为7.5万元，一次包死不作调整。同时，**公司还将南起电厂北家属院大路口、北至砖厂大门口长度约1200米的部分，承包给了同是***村民的***施工。在上述合同签订后，被上诉人***便组织工人，对上诉人**公司承包的上述路段的工程中，南起进水渠、北至电厂北家属院大路口部分进行施工。在施工过程中，工程所需的主材由上诉人电力公司提供。被上诉人***仅仅是组织工人，并在**公司的现场指挥下进行施工。施工过程中，由于受当时安阳市创卫工作的影响，对其中一小部分路段（长约60米）进行了一次重复施工。被上诉人***因此主张造成了其窝工，并在工程施工结束后，向**公司提出增加价款。由于其要求畸高，所以双方一直没有达成一致意见。截止本案起诉前,**公司已实际支付被上诉人***价款94175元。在2012年1月19日，**公司为了表示解决双方纠纷的诚意，再次支付被上诉人***30000元。2016年12月19日安阳市中级人民法院作出（2016）豫05民终3473号民事判决后，**公司又支付了价款141305.89元及鉴定费7000元、诉讼费11040元。截止目前，**公司已共计支付其价款283520.89元。以上是双方发生纠纷的情况和原因。以上事实,有**公司提交的《建筑安装工程施工合同》、《工程劳务承包合同》（原件）为证，事实清楚，证据确实充分。一、**公司与***之间签订的《工程劳务承包合同》为承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。在本案中,**公司与***之间签订的《工程劳务承包合同》为单纯的劳务承揽合同，不存在需要建筑施工资质和劳务作业法定资质的情形，也不违反法律禁止性规定，依法成立并生效。事实上,劳务承揽合同在标的种类、签订条件、合作管理方式及价款结算等方面与建设工程施工合同分包或转包存在明显的差别。如承包单位分包或转包工程必须经过业主同意,承包单位进行劳务承揽则不需要业主同意。工程分包或转包要对分包或转包工程进行施工中的统一协调管理,要收取分包或转包人的管理费，劳务承揽提供的劳动力，承包人对劳务承揽人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。工程分包或转包人结算的是工程价款，劳务承揽人结算的是工费，是按劳动力单价和工时数量进行结算等。结合本案,本案***提供的劳动力,**公司与之签订合同不需要经过业主的同意,且现场人员的管理等均由**公司完成。在结算价款时，也是按照工资表（日工资与天数相乘）发放的工费。因此，本案《工程劳务承包合同》承揽合同而非建设工程施工合同，原审将此认定为施工合同并因无资质认定为无效属认定事实不清，适用法律不当。二、不论《工程劳务承包合同》是否有效，本案均应以《工程劳务承包合同》作为认定工程价款的依据。退一步讲，即使本案为建设工程施工合同,因缺乏资质而认定无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定，**公司与***之间的合同价款应当以约定的包死价7.5进行认定,而不应当据工程量进行结算。依据工程量签证单进行工程价款的认定只有在双方对工程价款无明确约定的情况下才依据,而本案对工程价款有明确的约定，依据契约自由原则、诚信原则，应当按照7.5万元包死价进行工程款认定。原审判决在认定不予采信***提交的《工程承包合同》的情况下,径行按照此合同进行据实结算显然是认定事实不清，证据不足，适用法律错误。三、原审判决将安阳同心工程造价咨询公司造价鉴定意见、复印件签证单作为认定工程价款的依据属认定事实不清。如前所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条之规定，对于当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。而原审法院不顾法律规定，不顾上诉人提出的异议,径行对全部工程进行鉴定，显然不当。上诉人不止一次提出无需鉴定,且鉴定机构在进行现场勘验时程序违法，未通知上诉人、**公司及第三人到场。其次，鉴定意见所依据的检材均为复印件。无法与原件、原物核对的复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。原审判决置最高人民法院上述司法解释于不顾,依据既不能提供原件、也不能与原件核对的复印件合同、签证单作为认定案件事实的证据，明显违反《民事诉讼法》关于“书证应当提交原件”的法律规定,“毒树之果”鉴定意见,依法不应作为认定案件事实的依据。四、原审判决依据复印件工程图纸、工程签证单、验收单，认定被上诉人***完成了工程签证单上的所有工程属认定事实不清。在本案中，由于双方签订的《工程劳务承包合同》（原件），明确约定被上诉人***的承包方式是清包工、且合同是固定价合同，所以在施工中，双方就没有签工程验收单、工程量签证单。因此，本案根本不存在**公司与被上诉人***之间的施工工程验收单、签证单。然而，原审却让上诉人提供根本不存在原件的证据，并将不利后果归于上诉人显然不当。原审判决认定第三人***的***在片面性，在历次陈述中,均未认可过工程签证单复印件,***也多次陈述了不排除本案复印件系伪造、变造的可能性。对于2012年1月19日**公司与***达成的协议，也仅仅是对**公司与电力公司之间工程量的核对,而并非对工程量签证单复印件的认可。事实上,对于签证单复印件上载明的第一部分,均在全封闭的下水道内施工，在原审第四次开庭过程中（（2011）**初字第838号卷宗第72页），***已经明确认可了下水道那一块没有干完。对于被上诉人***自认，且明显与签证单复印件不符的部分，原审判决在未进行任何论述的情况下，径行按照鉴定意见、按照复印件材料进行认定显然不当。特别是本案工程施工时间是2008年2月至4月份，但原审判决据以认定工程量的复印件的工程图纸、验收单、签证单的形成时间却是2009年4月,且均没有被上诉人***的签字，部分签证单工代还进行签字勾画。可见就从内容来看,上述复印件签证单未作为认定**公司工程量的依据，更不能作为认定本案***工程量的依据，也进一步证明了存在以2009年的其他签证单进行变造的可能。五、原审判决认定价格与客观事实严重不符，上诉人不应再行支付劳务价款。在此需特别指出的是，根据**公司与电力公司签订的《建筑安装工程施工合同》，整个粉煤灰砖厂蒸汽管网工程的工程总造价为644506.03元。被上诉人***完成的只有其中的775米，占总长度约2800米五分之一的清工部分，其价款却高达原审认定的649815.13元。再者，与被上诉人***同时施工的第三部分路段，即电厂北家属院大路口至砖厂大门外、需在暗渠内地下施工的部分，总长度长达1200米。**公司才向其支付价款二十多万元，但本案原审判决却认定，被上诉人***完成了价值649815.13元显然与客观事实严重不符。截止目前，**公司已共计支付被上诉人***价款283520.89元。其支付的价款已远远超出其应得部分。在***2011年起诉之前,已支付的94175元已经包含因创卫产生的窝工损失及其他损失。***因本案应得工程款不应超出94175元,不应再次进行支付。对于多支付部分，我方主张返还。原审判决中未对此部分进行认定及扣除也显然不当。综上，上诉人电力公司认为，**公司与***之间签订的《工程劳务承包合同》为承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系，不论《工程劳务承包合同》是否有效，均应以《工程劳务承包合同》作为认定工程价款的依据。原审判决将安阳同心工程造价咨询公司造价鉴定意见、复印件签证单作为认定工程价款的依据，认定***完成了整个签证单复印件工程量的事实不清、证据不足，适用法律不当。原审判决认定价格与客观事实严重不符，上诉人电力公司不应承担**公司的任何付款义务，也不应再行支付劳务价款。***辩称，一、关于2008年2月10日签订的7.5万元（工程劳务合同）和2012年1月19日三万元收到条问题。1、2008年***与安阳**有限公司签订了蒸汽管网工程承包合同，2008年2月份进行施工,由于创卫要求,管道沟全部挖好后,厂领导电力集团领导让全部回填。在创卫期间,电力集团书记***、**公司经理***等人为了应付公路局罚款逼迫***在***办公室与**建设有限公司签订了一份7.5万元的劳务承包合同,合同明确约定一次性包死不作调整，当时口头说好施工完毕后，该合同自动作废。2008年4月8日工程验收并交付使用,电力集团和**公司在认真核对无误的情况下,出具了工程量签证单和验收单,随后作了决算840157.89元，***要求电力集团和**公司审核决算，**公司要求***将所有原件交于经理***，***为了逃避纪委查账，将原件全部销毁（另外当时***知道是假合同，被迫无奈用曾用名***签的字,***不在公司是***代***签的字，多次开庭要求***作笔迹鉴定，法官和***律师都不做，可见法官和**公司电力公司是否有不可告人的秘密。）该合同对***已构成欺诈,触犯了刑法《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第三百零七条（诈骗罪、妨害作证罪、虚假诉讼罪）依法追究电力集团**公司和律师的刑事责任。2、2012年1月19日三万元收到条问题关于2012年1月19日所签的3万元收到条,是***在1月份给的垫付款，由于开挖管沟影响门面、厂子、酒店的生意,所造成的损失当时该厂领导让***先行垫付，随后再给***,不在签证单内即不在评估款851641.24元内，不应扣除，对于3万元收到条内容不是***所写，不计算利息更不知道，该案二审开庭后被告先后给法院提供了两份不同收到条（作废收到条），***只记得打下了“今收到三万协调款2012.1.19***”的收到条，另外在时间方面，2012年1月19日是在***起诉到法院之后,根据效力《中华人民共和国合同法》第52条该合同应无效。总结以上2008年2月10日签订的7.5万元劳务合同和2012年1月19日三万元收到条内容,对***已构成欺诈，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零七条（诈骗罪、妨害作证罪、虚假诉讼罪）依法追究电力集团*****祥公司***、律师***的刑事责任。二、关于河南省安阳市***人民法院（2019）豫0505民初3211号民事判决。1、该判决中,甲供材127609.75元,鉴定书中（8页6596.56元＋13页2698.61元＋18页72215元＋23页25657.79元＋30页20326.25元＋34页115.54元）不应扣除,因在鉴定时已扣除，再扣是重复扣。2、三万元不应扣除，因三万元所以协调整,不包含在851641.24元内。3、争议材料不应扣除，因**已证明材料是***购买款已付,发票已开,***、***也以认可是***购买。①一审张明娟在***办公室认可工作量,是***所干材料是***购买。②二审付文华在中院***、***也以认可。③**、**均已证明材料是***购买,发票已开，款已付。三、本案历经一审、二审、重审均查明工作量签证上的工作量是***所干,并经安阳同心工程造价咨询有限责任公司评估，工程造价为851641.24元,施工中**公司给付***的94175元款，还欠***757466.24元,利息应以757466.24元为基数按中国人民银行同期贷款利息，违约金应以757466.24元为基数按照万分之五违约金,从2008年4月8日起给付至履行日。四、一审案件受理费13040元,二审上诉费4750元,原审工程造价鉴定费10000元，由被告电力公司承担。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令三份合同(及电力公司与安阳电厂建筑安装工程处签订的《建筑安装工程施工合同》(以下简称《建筑施工合同》)，***和安阳电厂建筑安装工程处签订的《工程承包合同》及2008年2月10日签订的7.5万的《工程劳务承包合同》(以下简称《劳务承包合同》))和***向**公司出具的3万元收到条无效;2.判令2008年4月8日为竣工验收及交付使用时间;3.判令被告给付工程款757466.24元（利息按中国人民银行同期贷款利息和违约金应以757466.24元为基数按照日万分之五违约金从2008年4月8日起给付至履行之日);4.判令一审案件受理费13040元,2013年工程造价司法鉴定费10000元,二审诉讼费2741元由被告承担。 一审法院认定事实，一、无争议的事实1.**公司的前身系安阳电厂建安处,于2010年5月21日变更为**公司。2007年11月27日，电力公司作为甲方（发包方）与安阳电厂建安处作为乙方（承包方）签订《建筑工程合同》，约定主要内容:安阳电力（集团）粉煤灰砖厂蒸汽管网工程，地点为生产区外,工程范围和内容按施工图要求及现场要求施工（管道安装、支架制安及除锈和防腐、伸缩节和阀门安装、卷板制安过路管道及除锈和防腐、人工挖管沟及回填、人工挖地坑及混凝土支墩制作、零星拆除及恢复），承包方式包工、包料（钢材、阀门、伸缩节、水泥除外）包工期、包质量、包安全，工程造价644506.03元，以实决算;工程工期2007年11月27日开工，2008年3月25日竣工，施工用水电费按甲方规定从工程款中扣除;乙方责任乙方不准转包本工程;工程付款结算开工后7日内按工程造价的20%支付,工程竣工甲方验收合格后，工程款一次结清;驻工地代表:甲方为**,乙方为***。之后，未经电力公司允许，安阳电厂建安处将该工程部分转包给***，双方认可在施工过程中受安阳市创卫影响,存在窝工情况。该工程在2008年上半年已完工并交付使用。2.2008年2月10日，安阳电厂建安处作为甲方（建设单位）与***作为乙方（施工单位）签订《劳务承包合同》，约定主要内容:工程概况工程地点厂外，工程名称安阳电力（集团）粉煤灰砖厂蒸汽管网工程，承包方式包工期、包质量、包安全、包工、包消耗材料;工程造价含挖土方、回填、人行道板拆除铺砌、管道焊接探伤等造价为7.5万元，一次包死不作调整;甲方责任提供主材及技术指导,监督质量、调度进度,施工完毕经验收合格后付工程款85%，余下部分完工一年无质量问题一次付清;乙方责任保持施工场地周围建筑物及地下管线完好无损，否则应无偿修复，负责施工工具及消耗材料、施工电源的解决，按甲方进度要求施工，不准转包工程,负责协调***委会及其他单位和人员对本工程的干扰,使本工程按期完成;工程质量要求合格;工程范围运煤路至南进水渠路段0159＊6无缝管安装、固定水泥支墩制作、挖管道沟及回填、过路埋管安装、路面和人行道班拆除及恢复等;工程进度2008年2月15日至3月25日;工期调整人力不可抗拒的自然灾害,未预料到的地上、地下障碍等双方协商解决，延误工期计算方法应严格按建设单位具体规定执行。***代表安阳电厂建安处在该合同上签名并加盖该处印章。3.具体施工范围及付款情况:案涉粉煤灰砖厂蒸汽管网工程总长约2800米，共分四部分，第一部分为电厂厂区之内发电机组至西围墙进水渠,第二部分为厂区外南起电厂西围墙外进水渠、北至电厂北家属院大门口,长约775米,第三部分为电厂北家属院至砖厂大门外的地下暗渠内，第四部分为粉煤灰砖厂院内，第一、四部分在厂区范围内，由被告组织他人施工，第二、三部分在厂区外，其中***承包第二部分,其他由案外人***施工。原告起诉前,**公司已给付工程款94175元，原重审判决生效后，被告通过本院按照该判决履行了义务。二、有争议的事实1.施工合同:***举证***与其签订的《工程承包合同》（复印件），该合同约定内容中,除没有“施工工程造价含挖土方、回填、人行道板拆除铺砌、管道焊接探伤等造价为7.5万元，一次包死不作调整”以及工程进度为“2008年2月15日至3月25日”外，其他内容同《劳务承包合同》基本一致,但该合同甲方发包单位中,仅有***个人签名，未加盖安阳电厂建安处印章，也无签订日期;被告和***对该合同均不予认可,***也未申请鉴定。2.签证情况:***举证2008年4月26日《安阳电厂基建工程量签证单》（复印件）显示,***具体施工的北家属院东侧路口至胜利渠段、胜利渠至**西侧转弯处、***西侧转弯处至厂转墙段三个部分施工段均有不同程度的签证工程量，***作为技术负责人在该签证单上签字，**作为专工签字并载明日期为2009年4月10日。被告对**的身份不持异议,但以该证据系复印件为由不予认可，且未申请鉴定。3.工程验收单。***举证未载明日期的《工程（设备）验收单》（复印件）显示,工程名称:安阳电力（集团）粉煤灰砖厂蒸汽管网工程，施工时间:2008年月日至2008年月日,施工内容:管道安装、人工挖管沟、管道支架制作及安装和防腐，预制混凝土支墩，水压试验，蒸汽吹扫等，施工单位安阳电厂建安处,工程质量:合格。安阳电力（集团）有限责任公司加盖印章。**公司和***原审时以该合同系复印件为由，对该合同均不予认可,但在历次重审中均未申请鉴定。4.支付工程款3万元协议。原一审诉讼过程中,**公司与***于2012年1月19日达成协议,载明“为加快蒸汽管道工程决算，该工程不计付工程款利息，对图纸和工作量签字单有异议的地方，双方同意正月十六后到现场开挖测量进一步确认，为表诚意,先付***三万元”。***和**公司分别举证上述证据的两种版本，内容基本一致，且均有***签名，差别在于一个版本上在***签名之处有“同意”二字并加盖**公司印章，另一个版本无此字样。在本案再审期间，***对该证据中签名虽未明确认可,但在法院指定期间内未申请鉴定。5.施工实际支出情况。***称2008年4月其以安阳电厂建安处名义向河南七建商品混凝土公司缴纳混凝土费用17500元;证人**、**及安阳市某建材厂分别出具书面证明或收据证实,***分别通过其购买商品混凝土、玻璃棉、钢套、人行道板等物资用于电厂蒸汽管网路面，总计89600元，款已支付，发票已开。**公司认可***自行购置了部分建材，在本案第一次重审的二审中，二审法院组织各方当事人对***施工中购买的材料进行对账，***电厂建安处经理***认可***购买混凝土和人行道板砖，***提交的购买混凝土票据证明其购买混凝土支付17500元，人行道板砖票据证明其购买人行道板砖支付34800元。但被告同时称，按照合同约定，案涉项目施工需要的主材保温无缝钢管、钢材阀门及伸缩节等系该公司采购,混凝土也大部分由发包方提供,为此提供了采购合同和部分转账凭证、河南七建工程有限公司混凝土搅拌中心领料单等证据，证明其支付保温无缝钢管价款171万余元，水泥价款16.709万元及其他事实。***对钢管及其配套保温材料等系被告采购无异议,但认为混凝土及其他材料费用由其支付。6.***后续与他人的欠款纠纷解决情况。本院（2015）**初字第110号调解书及起诉书证实，2015年1月28日***向本院起诉***，称***因电力集团工程款未结算，于2013年11月16日向***借款12.5万元，该调解书确定***于2015年8月15日前一次性偿还该款及利息。***称该款已实际履行完毕。被告认为该调解书与本案无关。三、历次鉴定情况。本案原一审时，为确定原告施工工程量，根据原告申请，经本院委托，2014年2月24日,安阳同心工程造价咨询有限责任公司（以下简称同心造价公司）出具司法鉴定意见书，鉴定意见为:安阳电力（集团）粉煤灰砖厂蒸汽管网工程造价经鉴定为851641.24元（含争议部分）。其中:北家属院东侧路口至胜利渠段工程为72734.59元;胜利渠至**西侧转弯处工程为484169.42元;**西侧转弯处至厂转墙段工程47539.98元;零星签证工程为64492.75元，二次恢复、外运土及其它工程为73688.14元;争议材料材料**109016.36元。本案第一次重审中，根据本院咨询，2016年8月14日，同心造价公司向本院出具司法鉴定公函，明确工程总造价中劳务**213954.5元,主材（水泥）**1864.84元，辅材**185882.64元，鉴定中的甲方供材（即除水泥之外的主材）共合款127609.75元已扣除。本次重审中，**公司对该鉴定异议称，该意见系根据***提交的签证单复印件作出，认定工程量与实际相差巨大，严重背离实际，申请对施工现场开挖确定真实工程量，重新鉴定***承包工程中劳务（含辅材）部分价值。本院委托河南众惠工程咨询有限公司鉴定,该公司于2021年3月3日发函称,现场未开挖、不具备勘验条件，将委托退回;本院重新委托备选机构中兴豫建设管理有限公司鉴定,该公司于2021年3月24日发函称,该公司不具备现场开挖的相关专业能力且开挖后签证所涉及的拆除、恢复、清理等非实体项目，将委托退回。 一审法院认为，**公司与电力公司签订《建筑工程合同》后，**公司将部分工程转包给***并与其就工程款项发生纠纷，故本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为:1.各个合同效力;2.原告实际施工内容及鉴定意见效力;3.应给付及欠付工程款数额。一、关于合同效力问题。电力公司与**公司2007年11月27日签订的《建筑施工合同》意思表示真实,不违反法律禁止性规定,合法有效，***主张该合同无效理由不足，本院不予支持;**公司与***2008年2月10日签订的《劳务承包合同》,因***无建筑施工资质和劳务作业法定资质，**公司转包给***的行为违反法律禁止性规定，该合同为无效合同，***的该诉求本院予以支持;***提交的《工程承包合同》为复印件，该合同没有约定工程造价及计付方法，也没有**公司印章,内容与《劳务承包合同》矛盾，且**公司不予认可,依日常生活经验和逻辑推理,对该合同真实性无法确信，故对该合同不予采信。二、关于原告实际施工内容以及本案原一审鉴定意见效力问题。**公司与***签订《劳务承包合同》约定，承包方式为包工期、包质量、包安全、包工、包消耗材料;工程造价为含挖土方、回填、人行道板拆除铺砌、管道焊接等，造价为7.5万元，一次包死不作调整，双方对***实际完成合同约定的施工范围无异议，主要争议在对***举证的2008年4月26日《安阳电厂基建工程量签证单》复印件的效力问题。本院认为，1.***作为技术负责人、**作为专工在该签证单上签字，对被告异议的**签字确认时间较工程实际竣工时间滞后问题，工程竣工后，双方在结算过程中补充签证尽管不符合管理规定，但该做法在现实生活中大量存在，不宜就此否定双方在对清工程量后进行补充签证的行为存在;2.***时任**公司在案涉项目施工现场负责人，其在本案原一审中述称时明确表示,其曾代表**公司在与电力公司共同确认工程量的签证单上签过字,在原一审庭审中还明确表示，对其该签名不申请鉴定，鉴于其对该签证单的多次陈述意见已经明确且基本一致，尽管其在本案本次重审中因原告撤回对其的诉讼而未被作为第三人参加诉讼,但其在原审中的陈述并不自然失效，结合其陈述意见，应视为其对该签证单认可;3.**公司与***于2012年1月19日达成协议中约定，对图纸和工作量签字单有异议的地方，双方同意正月十六后到现场进行开挖测量进一步确认，由此可知，双方对该签证单的存在并未否认,只是对其中的内容存在异议并约定重新开挖确认，***关于该签证单目的和用途的述称不影响该签证单真实性的认定;4.对**公司就该签证单中工程量的异议，尽管双方在上述协议中约定春节后现场开挖测量进一步确认，但双方并未按协议要求实施开挖，并且在本案原一审鉴定过程中，鉴定机构对现场进行首次勘验并于2013年10月通知其补充检材时,以及在当年11月4日本院与鉴定机构对现场进行补充勘验时，该公司在明知对签证单中工程量存在异议情况下，在鉴定机构现场勘验时,并未再坚持要求其依照该协议对现场实施开挖并测量勘验，导致鉴定机构直接依据现场勘查情况作出鉴定，应视为其当时放弃该权利;5.从举证责任分配分析,尽管***仅提供了复印件，但其称原件在追索欠款时已向被告有关领导递交，故不再持有，作为该证据的法定保管单位，**公司作为电力公司的关联企业,双方对案涉工程施工档案资料应该完整保存，但在本案原一审鉴定过程中,本院多次要求其依据档案资料向本院提供上述签证单的原件,其始终未能举证,在本次重审中，本院专门再次就此向其书面通知责令提供，仍表示无法提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，***向本院举证了复印件已经尽到举证义务，被告就此提出的抗辩意见证据不足，应承担举证不能的后果。综上，本院对该签证单复印件予以认证，鉴定机构据此作出鉴定并不为违法。鉴于***实际完成工作量已超出合同约定，双方对该工程量存在较大争议，原一审根据原告申请，委托鉴定机构对原告案涉工程量进行鉴定，鉴定过程中，鉴于《劳务承包合同》和《工程承包合同》在内容上不尽相同，但对工程范围约定一致，根据鉴定机构要求,结合案件需要,本院于2013年4月7日将现有证据交评估机构，由其按照工程施工时安阳市建设行政主管部门发布的计价方法进行工程造价鉴定。根据鉴定部门要求，本院专门通知**公司及电力公司分别补充提供其供材的材料名称、规格、品种，外运淤泥、土方的运输距离，恢复混凝土路面、混凝土的标号等鉴定材料,但其均向本院回复表示无法提供，本院除联合鉴定部门案涉淤泥、土方的外运距离进行了现场勘查外，其他事项由鉴定部门按照当时提供的检材，依照相关规范通过评估作出认定。鉴定意见认为，工程造价含争议部分总计为851641.24元，除签证单中载明的三个分段造价外，还对零星签证工程、二次恢复、外运土及其它工程以及争议材料的材料费大部分等分别载明。由此可见，鉴定部门根据本院明确的鉴定目的和要求，由具备鉴定资质的鉴定人，在遵循法定鉴定程序的基础上出具鉴定报告，并就其中有关问题作出明确说明,双方对鉴定程序和鉴定资质均未提出异议，故该鉴定意见效力应予认定，可以作为本案裁判的参考依据。在本次重审中，**公司申请重新鉴定，就此本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定,存在下列情形之一的，应当允许重新鉴定:(一)鉴定人不具备鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;（四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。被告申请重新鉴定,并未对程序问题提出异议，仍然是对鉴定依据的签证单复印件存在异议，要求对施工现场开挖确定真实工程量。本院为彻底查明案件事实，还原案件真相，准许其重新鉴定申请,但经本院再次委托后均被鉴定机关退卷，鉴定无法进行，对此本院进一步认为，鉴于签证单复印件已认证，结合本案社会效果而言，***作为实际施工人，在完成施工任务并经竣工验收后,按照常规不可能不及时要求发包人对签证增加的工程量要求签字认可并主张拨付工程款，在长达近十年之久的诉讼过程中，如继续因反复鉴定而继续延误，不仅有悖于诉讼经济原则,也会严重影响司法公信力,故决定不再鉴定。当然，由于重新鉴定无法进行,可能无法彻底还原事实真相，只能依据认定的法律事实做出裁判，但争取案件事实与法律事实一致不仅是法院的义务,更需要当事人的配合，在无法取得原始证据也无法还原案件事实真相的情况下,法院只能依据认定的法律事实裁判。三、关于应付和欠付工程款数额。根据《劳务承包合同》约定,**公司应提供主材，原告应承担消耗材料及工程劳务。该合同虽然无效，但是根据诚实信用原则，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告有权要求参照该合同支付工程价款。尽管该合同约定固定价承包，但合同约定固定价与鉴定所认定的工程总价相差较大，**公司在实际施工过程中支付的工程款也已超出约定固定价数额，且按照被告辩称其支付案涉项目案外人分包的工程价款也超过合同约定固定价,同时，被告也未就该合同约定的固定价系根据工程量清单测算而来举证相关证据,故本案不宜采用合同约定十合同外工程费用的结算方法,应参考鉴定结论,结合实际支出情况的相关证据来综合确定工程款数额。对应付及欠付工程款具体数额，参考鉴定结论及情况说明，案涉工程包含劳务费、主材费、甲供材、辅材费、争议材料费在内总造价851641.24元,主要包括:1.三段分项工程总造价604443.99元(含甲方供材127609.75元)。按合同约定主材由甲方提供,扣除甲供材127609.75元后，实际剩余其他费用为476834.24元属应付工程款范围;2.零星签证等138180.89元，被告认可原告施工过程中因创卫等原因存在窝工现象，本院认定该费用属应付工程款范围;3.争议材料费109016.36元（较大材料包括铁件22656.67元、钢套管15345.9元，型钢18921.33元，人行道板34660.91元等),被告认可原告自行购置了部分建材,在本案第一次重审的二审中，二审法院组织各方当事人对***施工中购买的材料进行对账，***电厂建安处经理***认可***购买人行道板砖,***提交的人行道板砖票据也能够证明其为此支付34800元，该费用属应付工程款范围;原告对诉求除此之外材料费负有举证责任，其举证证据无法证明其主张，被告也不予认可,该诉求证据不足本院不予支持。原告举证其购买混凝土票据支付17500元，按照合同约定,混凝土费用属于需原告支出的辅材费，鉴定意见在认定争议材料费中也并未包含该费用，故该17500元应属于无争议工程费已被包含在鉴定意见中的辅材费之内,本院不再重复计算。以上合计被告应付工程款为476834.24+138180.89+34800=649815.13元，扣除原告已取得124175元，剩余525640.13元，被告应继续支付。***诉称应当支付工程款利息及违约金，因其与**公司于2012年1月19日达成协议约定该工程不计付利息,该协议不违反法律规定，故对其该诉求本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》(二)第二十条规定,公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算,债权人主张有限公司的股东对公司债务承担清偿责任的，人民法院应予支持。**公司将其承包的电力公司的工程非法转包给***且已交付，现**公司被注销，电力公司作为其唯一股东，负有清算义务，依法应同时作为清算主体参加诉讼，其未就该公司的清算情况向本院充分举证，故**公司所应承担的义务应由其清算主体和义务人电力公司承担。***要求确认竣工时间为2008年4月8日,该诉求属于事实认定，本院不作为诉求处理;其认可收到3万元协议中系本人签名，故其主张该3万元收到条无效证据不足不予支持，其他诉求于法无据不予支持。被告在原一审结束后的二审诉讼中补充举证了案涉蒸汽管网工程保温无缝钢管供应及技术服务合同等证据意在证明工程主材保温无缝钢管、钢材、阀门及伸缩节均是由电力公司采购供应，原告对保温无缝钢管等主材由被告提供不持异议，鉴于鉴定报告中已对工程造价中甲方供材单独扣除，故该证据不影响鉴定意见的效力。其补充举证了水泥采购转账凭证及汇款通知等证据,意在证明案涉工程所需商品混凝土材料是被告提供，本院认为，尽管该证据能够证明被告支付过混凝土款，但鉴于被告认可案涉工程共分四个部分,故被告无法证明该混凝土款全部用于***所承包工程;被告举证河南七建工程有限公司混凝土搅拌中心领料单5份（其中***领料单2份）用以证实***从被告处领取过混凝土，***对此不予认可，且该领料单上无价格，另鉴于混凝土费用在鉴定意见中已被作为辅材纳入工程造价，不属于甲供材扣减范围，对该证据不予采信。被告举证**公司与***结算凭证及其与***结算凭证,但前者不能证明其目的，后者与本案无关，故对该证据本院不予采信。被告在本案原重审判决生效后，按照该判决履行了义务，实际履行数额在本案执行时可一并处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》(二)第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条之规定,经本院审判委员会讨论决定，判决:一、确认原告***与安阳**建设工程有限公司于2008年2月10日签订的7.5万元的《工程劳务承包合同》无效;二、被告电力公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款525640.13元;三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13040元,由原告***负担5600元，被告电力公司负担7440元;鉴定费10000元，由原告***负担3000元，被告电力公司负担7000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交***、***、***出具的证明一份，证明该工程除了主管道和保温材料其他材料都是***购买的。电力公司质证认为，该证据并非新证据，证人今天并未到庭，仅有证人证言，该证据载明的工人代表与***书写的工人名单不一致，这三个工人在工资表上均未有体现，与本案不具有相关的关联性，其向法庭提交了购买管道发票可以证实本案中所有主材以及出消耗材料外的材料均由其购买。本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。 本院认为，电力公司上诉主张**公司与***之间系承揽关系，而非建设工程施工合同关系，经审查，**公司与***2008年2月10日签订的《劳务承包合同》,因***无建筑施工资质和劳务作业法定资质，**公司基于上述合同将劳务分包给***的行为违反法律禁止性规定，该合同为无效合同，双方之间形成建设工程施工合同关系。电力公司上诉主张《安阳电厂基建工程量签证单》等证据为复印件，不应作为认定事实的依据。经审查，1.***作为技术负责人、**作为专工在该签证单上签字，对电力公司异议的**签字确认时间较工程实际竣工时间滞后问题，工程竣工后，双方在结算过程中补充签证尽管不符合管理规定，但该做法在现实生活中大量存在，不宜就此否定双方在对清工程量后进行补充签证的行为存在;2.***时任**公司在案涉项目施工现场负责人，其在本案原一审中述称时明确表示,其曾代表**公司在与电力公司共同确认工程量的签证单上签过字,在原一审庭审中还明确表示，对其该签名不申请鉴定，鉴于其对该签证单的多次陈述意见已经明确且基本一致，应视为其对该签证单认可;3.**公司与***于2012年1月19日达成协议中约定，对图纸和工作量签字单有异议的地方，双方同意正月十六后到现场进行开挖测量进一步确认，由此可知，双方对该签证单的存在并未否认,只是对其中的内容存在异议并约定重新开挖确认，***关于该签证单目的和用途的述称不影响该签证单真实性的认定;4.对**公司就该签证单中工程量的异议，尽管双方在上述协议中约定春节后现场开挖测量进一步确认，但双方并未按协议要求实施开挖，并且在本案原一审鉴定过程中，鉴定机构对现场进行首次勘验并于2013年10月通知其补充检材时,以及在当年11月4日一审法院与鉴定机构对现场进行补充勘验时，该公司在明知对签证单中工程量存在异议情况下，在鉴定机构现场勘验时,并未再坚持要求其依照该协议对现场实施开挖并测量勘验，导致鉴定机构直接依据现场勘查情况作出鉴定，应视为其当时放弃该权利;5.从举证责任分配分析,尽管***仅提供了复印件，但其称原件在追索欠款时已向电力公司有关领导递交，故不再持有，作为该证据的法定保管单位，**公司作为电力公司的关联企业,双方对案涉工程施工档案资料应该完整保存，但在本案原一审鉴定过程中,一审法院多次要求其依据档案资料向一审法院提供上述签证单的原件,其始终未能举证,在本次重审中，一审法院专门再次就此向其书面通知责令提供，仍表示无法提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，***提交了复印件已经尽到举证义务，电力公司该项上诉主张证据不足，应承担举证不能的后果，对该签证单复印件予以认证，鉴定机构据此作出鉴定并不违法。电力公司上诉主张安阳同心造价咨询公司造价鉴定意见不应作为结算依据，鉴于***实际完成工作量已超出合同约定，双方对该工程量存在较大争议，原一审根据***申请，委托鉴定机构对***案涉工程量进行鉴定，鉴定过程中，鉴于《劳务承包合同》和《工程承包合同》在内容上不尽相同，但对工程范围约定一致，根据鉴定机构要求,结合案件需要,一审法院于2013年4月7日将现有证据交评估机构，由其按照工程施工时安阳市建设行政主管部门发布的计价方法进行工程造价鉴定。根据鉴定部门要求，一审法院专门通知**公司及电力公司分别补充提供其供材的材料名称、规格、品种，外运淤泥、土方的运输距离，恢复混凝土路面、混凝土的标号等鉴定材料,但其均回复表示无法提供，一审法院除联合鉴定部门案涉淤泥、土方的外运距离进行了现场勘查外，其他事项由鉴定部门按照当时提供的检材，依照相关规范通过评估作出认定。鉴定意见认为，工程造价含争议部分总计为851641.24元，除签证单中载明的三个分段造价外，还对零星签证工程、二次恢复、外运土及其它工程以及争议材料的材料费大部分等分别载明。由此可见，鉴定部门根据一审法院明确的鉴定目的和要求，由具备鉴定资质的鉴定人，在遵循法定鉴定程序的基础上出具鉴定报告，并就其中有关问题作出明确说明,双方对鉴定程序和鉴定资质均未提出异议，故该鉴定意见效力应予认定，可以作为本案裁判的参考依据。**公司申请重新鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定,存在下列情形之一的，应当允许重新鉴定:(一)鉴定人不具备鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;（四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。电力公司申请重新鉴定,并未对程序问题提出异议，仍然是对鉴定依据的签证单复印件存在异议，要求对施工现场开挖确定真实工程量。一审法院为彻底查明案件事实，还原案件真相，准许其重新鉴定申请,但经再次委托后均被鉴定机关退卷，鉴定无法进行，鉴于签证单复印件已认证，结合本案社会效果而言，***作为实际施工人，在完成施工任务并经竣工验收后,按照常规不可能不及时要求发包人对签证增加的工程量要求签字认可并主张拨付工程款，在长达近十年之久的诉讼过程中，如继续因反复鉴定而继续延误，不仅有悖于诉讼经济原则,也会严重影响司法公信力,故不再鉴定。关于工程款数额，一审法院根据本案实际情况确定参考鉴定结论,结合实际支出情况证据来认定工程款数额，并无不当。根据参考鉴定结论及情况说明，案涉工程包含劳务费、主材费、甲供材、辅材费、争议材料费在内总造价851641.24元,主要包括:1.三段分项工程总造价604443.99元(含甲方供材127609.75元)。按合同约定主材由甲方提供,扣除甲供材127609.75元后，实际剩余其他费用为476834.24元属应付工程款范围;2.零星签证等138180.89元，电力公司认可***施工过程中因创卫等原因存在窝工现象，应认定该费用属应付工程款范围;3.争议材料费109016.36元（较大材料包括铁件22656.67元、钢套管15345.9元，型钢18921.33元，人行道板34660.91元等),电力公司认可***自行购置了部分建材,对账中，***电厂建安处经理***认可***购买人行道板砖,***提交的人行道板砖票据也能够证明其为此支付34800元，该费用属应付工程款范围;***对诉求除此之外材料费负有举证责任，其举证证据无法证明其主张，电力公司也不予认可,该诉求证据不足不予支持。***举证其购买混凝土票据支付17500元，按照合同约定,混凝土费用属于需***支出的辅材费，鉴定意见在认定争议材料费中也并未包含该费用，故该17500元应属于无争议工程费已被包含在鉴定意见中的辅材费之内,不再重复计算。以上合计电力公司应付工程款为476834.24+138180.89+34800=649815.13元，扣除***已取得124175元，剩余525640.13元，电力公司应继续支付。***诉称应当支付工程款利息及违约金，因其与**公司于2012年1月19日达成协议约定该工程不计付利息,该协议不违反法律规定，故对其该诉求不予支持。***上述主张要求确认竣工时间为2008年4月8日,一审法院认为该诉求属于事实认定，不应作为诉求处理，并无不当。***认可收到3万元协议中系本人签名，其主张该3万元收到条无效，不应计入工程款，证据不足，不予支持。一审法院据此判决，确认***与安阳**建设工程有限公司于2008年2月10日签订的7.5万元的《工程劳务承包合同》无效，电力公司给付***工程款525640.13元，并驳回***的其他诉讼请求，并无不当，应予维持。一审法院根据本案实际情况确定案件受理***定费的负担无不当。***的其他上诉请求，超出超出一审诉讼请求部分，本院不予审查。电力公司在本案原重审判决生效后，按照该判决履行了义务，实际履行数额在本案执行时一并处理。 综上所述，***因与电力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17790元,由原告***负担4750元，被告电力公司负担13040元。 本判决为终审判决。 审判长　王　冰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年七月十九日 书记员　许　晨