某某、安阳电力（集团）有限责任公司等劳动争议民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫05民终734号 上诉人（原审被告并案原告）:***，男，1969年6月23日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。 委托诉讼代理人：***，河南衡中律师事务所律师。 上诉人（原审被告并案原告）:安阳电力（集团）有限责任公司，住所地：安阳市*****路1号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，河南商歌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南商歌律师事务所（实习）律师。 被上诉人（原审原告并案被告）:河南环宇劳务派遣有限公司**分公司，住所地：**市长安路与龙山路交叉口农行院内。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南大知律师事务所律师。 上诉人***与上诉人安阳电力（集团）有限责任公司（以下简称电力集团）及被上诉人河南环宇劳务派遣有限公司**分公司（以下简称环宇分公司）因劳动争议一案，不服河南省**市人民法院（2020）豫0581民初6148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人***、上诉人电力集团的委托诉讼代理人***、***，被上诉人环宇分公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法改判判决书第二项,即改判电力集团、环宇分公司支付双休日加班工资90753.3元,2、依法改判判决书第三项,即改判电力集团、环宇分公司支付***违法解除劳动合同赔偿金35000元,3、判决电力集团、环宇分公司给***办理失业相关手续并享受失业待遇或赔偿失业金损失18240元,4、判决电力集团、环宇分公司给***缴纳社会保险单位应承担部分(以社保部门核对数为准)。事实与理由：一、一审判决部分认定事实、适用法律错误。***在安阳电力(集团)有限公司连续工作近五年从事通勤司机工作,公司的考勤是以上诉人每天开车的车辆三检表为考勤基础,劳资科再以上诉人每天出勤的车辆三检表记录上诉人的考勤,所以,真实反映***考勤记录的是被上诉人应提供***每天签字的车辆三检表。电力集团提供的***考勤表没有完全记录***加班事实,并且电力集团提供的考勤记录与其他证据相互矛盾。真实情况是***每周工作六天,每月加班四到五天。***工作四年零七个月。一审只认定***加班103天与***加班事实不符,应依法改判。***在安阳电力(集团)有限公司连续工作近五年,2019年8月1日被通知不让上班了,一审也认定电力集团是违法解除劳动合同。但却判决支付按照最后一年支付一个月(双倍)的赔偿金,其理由是前面四年超过仲裁时效。该判决理由不符合法律规定。依据《劳动合同法》相关规定:电力集团违法解除劳动合同应支付赔偿金是连续计算的,电力集团于2019年8月1日违法与***解除劳动合同,***于2020年1月6日申诉于安阳市***劳动人事争议仲裁委员会。显然***不存在超过仲裁时效的事实,因此,一审以超过仲裁时效不支持前四年的违法解除劳动合同赔偿金是错误的。***在安阳电力(集团)有限责任公司上班时,电力集团没有给***缴纳社会保险。还胁迫***签订放弃社会保险缴纳的保证书。法律规定给职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务具有强制性。电力集团胁迫***签订的放弃社会保险的保证书是无效的。电力集团应为***缴纳社会保险并使***在电力集团违法解除劳动合同后享受失业待遇。如果未交应依法赔偿***损失。针对电力集团的上诉请求辩称：电力集团应当承担连带责任。***一开始被招工到电力公司上班，是经熟人介绍，直接到电力公司工作的。在工作期间，是由电力公司劳资部门让***签订的空白劳动合同，***从工作开始到不让上班后，才知道有个环宇**分公司，依据法律规定，如果是劳务派遣的话，应该是***先与环宇公司发生劳动关系，再由环宇公司派遣到电力公司，但本案的事实与法律规定的劳务派遣不相符，电力公司之所以后来利用环宇公司的手续与***签订劳动合同是想规避一部分法律责任而已。***从参加工作，他的工种安排也是电力公司安排，通勤班车司机，每周工作六天休息一天，他的真实考勤记录应当是***所开车辆的三检表（一审已提交），电力公司应当提供电力公司从***参加工作至解除劳动合同时，***所开车辆的完整的车辆三检表，因为***在工作中，每天行驶车辆都要三检，所以这个表是对***出勤的真实记录。关于连带责任，***并不是由环宇公司解除劳动合同，而是由电力公司通知解除劳动合同。关于赔偿金见上诉状的相关意见。 电力集团上诉请求：1.撤销一审判决将本案发回重审或依法改判电力集团不承担赔偿责任。2.一、二审诉讼费用由***、环宇分公司承担。事实与理由：一、一审判决认定电力集团未明确告知***为派遣员工属认定事实错误,上诉人无过错,不应承担连带赔偿责任。电力集团为规范外来用工管理于2014年开始就与河南环宇劳务派遣有限公司**分公司签订了劳务派遣协议,电力集团所有下属实体单位使用外来用工均采取派遣用工形式。同时为避免用工中出现的人身伤害赔偿问题,所有拟使用人员需先签订劳动合同,待派遣公司为其开户缴纳工伤保险后才允许使用,这期间劳务人员需按派遣公司要求办理邮政银行储蓄卡,以便派遣公司统一发放报酬使用。2014年12月***通过关系找到电力集团处谋求司机工作,见面后电力集团明确告知其要走派遣形式,其需要与河南环宇劳务派遣有限公司**分公司签订劳动合同,待派遣公司为其上工伤保险后才能安排其开始工作,***当即表示同意,其对派遣工身份是明知且接受的,后还按要求办理了银行卡。2014年12月派遣公司在**为***开户上了工伤保险,***于2015年1月开始工作,2月为其发放了1月的劳动报酬3000元。在劳动仲裁和一审中,***违背诚实信用原则作出违背事实的不实陈述,一审法院在未充分查明的情况下认定电力集团先用工后签订劳动合同认定事实错误,电力集团尽到了告知义务,并无欺骗行为,不存在过错,不应对***承担连带赔偿责任。二、一审判决支付***加班工资、节假日加班工资不当。***在电力集团处从事通勤车司机岗位,该岗位为不定时工作,采用的是弹性工作时间,其休息时间远大于工作时间,即使存在节假日出勤的情况,也在休息时间和劳动报酬方面对其给予了补偿,不能按照定时工作制下的劳动时间来计算其加班时间和加班费用,一审判决明显不当,应予纠正。三、一审判决支付解除劳动合同赔偿金不当。至起诉时派遣公司依然在为***缴纳保险,也未向其送达解除劳动合同通知书,双方之间的劳动关系依然存在,不存在支付解除劳动合同赔偿金的法定情形。针对***的上诉请求辩称：1.***在电力集团处从事通勤车驾驶员工作，属于实行不定时工作制的特殊岗位人员，其主张按照标准工时计算加班报酬既不合法也不合理，不应予以支持。事实上对***如有加班的也已安排其进行了调休，不存在另行支付加班工资的情况。2.本案并不存在违法解除劳动合同的事实，电力集团也不是劳动合同的当事人，无合同义务，对合同解除无过错，不应承担赔偿责任。3.派遣公司为***缴纳了失业保险，***主张的办理失业相关手续及失业金待遇是其自身原因怠于配合派遣公司办理造成的，与电力集团无关。4.***主张的社会保险问题应由其向社保部门反映处理。 环宇分公司针对两上诉人的上诉请求辩称：1、***上诉请求中的第三项不明确，是要求公司为其办理实业保险手续，还是要求赔偿失业金损失，不明确。2、2017年10月，环宇公司为***缴纳了失业保险，一审也提交了相关证据，电力集团辞退***后，***拒不接受环宇公司为其安排的其他工作，***未进行失业登记，不能证明其已经失业，也不能证明其有失业金损失。3、驳回***的上诉，请求二审法院依法判决。对于电力集团的上诉请求，我们请求法院依法裁决。 环宇分公司向一审法院起诉请求：1、依法判决原告不支付被告***休息日加班工资33149.43元、法定节假日加班工资6758.62元、解除劳动合同赔偿金35000元、带薪年休假加班工资4827.59元、失业金损失18240元。合计97975.64元。2、本案诉讼费用由被告承担。 ***向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间存在劳动关系(2015年元月至2019年7月)。2、判决被告支付未签劳动合同双倍工资38500元。3、判决被告支付双休日加班工资90753.3元，法定节假日加班工资18150.65元。4、判决被告支付解除劳动合同赔偿金35000元。5.判决被告支付解除劳动合同经济补偿金17500元。6、判决被告支付带薪年休假工资7240.95元。7.判决被告给原告缴纳养老保险单位应承担部分(以补保部门核对数为准)8.判决被告赔偿原告失业金损失18240元。9、判决两被告对上述2-8项承担连带赔偿责任。 电力集团向一审法院起诉请求：1.依法确认电力集团与***之间不存在劳动关系。2.依法确认电力集团对***无侵权行为，不应对***承担赔偿责任。3.本案诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：1、第三人电力集团要被告***于2015年1月1日、2016年1月1日、2019年1月1日在其单位共签订了三份劳动合同，劳动合同期限分别为1年、3年、1年，劳动合同期限共计5年整。劳动合同双方显示的是原告环宇分公司和被告***所签订。因劳动合同订立程序不规范，导致本案劳动关系争议，本案当事人三方均负有责任。劳动合同本应由用人单位即原告环宇分公司在负有告知义务的前提下与被告***直接协商订立。而后，再履行派遣手续，原告环宇分公司没有这样做，这属于环宇分公司的责任。第三人电力集团本应在环宇分公司与***建立劳动关系后才使用被告***。然而，电力集团在环宇分公司与***还没有建立劳动关系的情况下，直接要***签订劳动合同并同时直接用工，其行为不当，应付相应的责任。被告***作为完全民事行为能力人应当知道签订空白合同应当承担的法律后果。2、被告***请求判决原告环宇分公司、第三人电力集团支付未签劳动合同双倍工资38500元事项，已超过法定时效。3、环宇分公司提供的劳动合同中约定，***月工资为3500元。依据《劳动法》第四十四条规定，原告环宇分公司应当支付被告***加班工资。原告环宇分公司存在安排被告***加班却不支付加班工资的行为。4、第三人电力集团提供的考勤表存在记录不当之处，例如2015年2月份为28天，考勤表却显示工作日24天、休息6天。又如考勤表显示有考勤天数，却未记录考勤的年、月份等行为。根据第三人电力集团提供的考勤表查看，从2015年1月至2019年7月被告***共计休息日加班103天，法定节假日加班11天。第三人电力集团让被告***三次分别签订劳动合同和在***上班时让***写“保证书”的时间均是当年的1月1日在其单位办理，这3天为法定节假日，考勤应记录为加班时间，***法定节假日加班时间应为14天。5、被告***在上班期间未享受年休假，根据工龄计算，每年应享受5天带薪年休假。6、2019年1月1日被告***签订保证书，其当时已经知道环宇分公司不为其交纳部分社保费用，被告***于2019年12月11日向安阳市***劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。7、依据《劳动法》第七十二条之规定，原告环宇分公司应当依法按时足额缴纳社会保险费，原告环宇分公司未按时足额缴纳社会保险费。8、原告环宇分公司于2017年10月为其缴纳了失业保险。9、原告环宇分公司、第三人电力集团未明确告知被告***被派遣到第三人电力集团处工作。一审法院认为，一、原告环宇分公司与被告***签订有劳动合同，应确认环宇分公司与***之间存在劳动关系。二、被告***请求判决环宇分公司、电力集团支付其未签劳动合同双倍工资38500元事项已超过了一年法定时效，该院不予支持。三、被告***休息日加班103天，加班工资为33149.43元（3500元/月÷21.75天×103天×200%），法定节假日加班14天，应支付加班工资数额为6758.62元(3500元/月÷21.75天×14天×300%)。四、根据《劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，赔偿金及补偿金不并用，该院只支持解除劳动合同赔偿金一项。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条等规定，被告***请求2019年1月1日之前赔偿金已超过仲裁时效，该院支持赔偿金为7000元（3500元/月×1年×2倍）。五、依据法律规定，对被告***只能支持最近跨年度即两年共10天的年休假工资，此前的年休假已超过法定申请时效，即带薪年休假工资4827.59元（3500元/月÷21.75天×10天×300%）。六、被告***请求判决原告环宇分公司为其缴纳养老保险单位应承担部分的事项，被告***可向劳动行政部门反映处理。七、因原告环宇分公司为被告***交纳由失业保险，故对失业金损失18240元的请求事项，该院不予支持。八、因原告环宇分公司、第三人电力集团未明确告知被告***被派遣到第三人电力集团处工作，故依据《劳动合同法》第九十二条之规定，原告环宇分公司、第三人电力集团应承担连带责任。该院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条、劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、原告河南环宇劳务派遣有限公司**分公司与被告***2015年元月至2019年7月存在劳动关系。二、原告河南环宇劳务派遣有限公司**分公司支付给被告***体息日加班工资33149.43元、法定节假日加班工资6758.62元。三、原告河南环宇劳务派遣有限公司**分公司支付给被告***解除劳动合同赔偿金7000元。四、原告河南环宇劳务派遣有限公司**分公司支付给被告***带薪年休假加班工资4827.59元。以上款项合计为人民币51735.64元由原告河南环宇劳务派遣有限公司**分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告***。五、第三人安阳电力（集团）有限责任公司和原告河南环宇劳务派遣有限公司**分公司承担连带赔偿责任。六、驳回原、被告及第三人的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告河南环宇劳务派遣有限公司**分公司承担。 二审期间，电力集团向本院提交了《河南省社会保险个人参保证明》，本院组织当事人进行了质证。经查，上述证据不足以证明其在劳务派遣中的行为符合法律规定。本院查明的基本事实与原审法院查明的一致。 本院认为，关于案涉加班费的问题，经查，一审根据查明的事实对此所作出的判决并无不妥，上诉人对此提出的上诉理由均不能成立；关于案涉赔偿金的问题，因解除劳动合同发生在最后一个劳动合同的期间，违法解除劳动合同赔偿金依据该劳动合同期间计算并无不当，前两个劳动合同到期后双方劳动关系已经终止，故一审判决的赔偿金并无不妥；关于失业保险待遇的问题，一审判决对此作出的回应并无不妥；关于电力集团提出***的工作岗位属不定时工作制的理由，因电力集团提交的证据不足，故本院不予采信；关于电力集团提出其不应承担责任的理由，经查，一审对此作出的认定及阐述理由并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担5元，由上诉人安阳电力（集团）有限责任公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长　宁　 小　 昆 审判员　常　　　　青 审判员　杨　　　　晓 二〇二一年六月一日 书记员　***（兼）