浙江某某能工程有限公司、某某某某交通工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省台州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙10民终2783号 上诉人（原审被告）：******交通工程有限公司，住所地***税区兴业大道****楼**。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江***能工程有限公司，住，住所地台州市经一路****** 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，浙江*****事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江*****事务所律师。 上诉人******交通工程有限公司（以下简称平易公司）因与被上诉人浙江***能工程有限公司（以下简称米奥公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2021）浙1002民初4887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 平易公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项并依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院认定被上诉人主张的替代采购损失真实发生，无事实与法律的依据，且根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人并未对其存在替代采购行为并因该等行为产生的实际损失承担举证责任。被上诉人仅提交了相关采购行为的交易合同、首付款转账记录证据，上诉人认为被上诉人提供的证据不能证明采购行为真实发生，不能证明交易合同已如约履行完毕，上诉人对该采购行为是否会如约履行存疑，因此，被上诉人主张的损失处于真伪不明的状态，一审法院仅以被上诉人与案外人订立的采购合同以及首付款即确认替代采购损失真实发生，一审法院对这一重要证据的质证存在疏漏；（二）一审法院判定被上诉人因防止损失扩大而支出的合理费用为被上诉人与案外人订立的采购合同价款，无事实与法律的依据。被上诉人应当以合理方式进行替代采购，不应存在支付不合理费用等违反诚实信用原则的行为。但被上诉人与案外人的采购价格远高于市场价，即使该费用真实支出也显然为不合理费用：1）同等质量、规格、数量的产品的市场价远低于被上诉人与案外人的采购价格；2）案外人的品牌与被上诉人要供应的品牌属于招标指定的同一范畴品牌，但产品价格却高出45％，交易价极不合理；3）案外人报价价格本就属于三个品牌恶意串通下的虚高价格；4）被上诉人主张的35万元差价损失及利息，已经达到上诉人与被上诉人合同总价的45％，远超上诉人在订立合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失，而与此相对应，被上诉人与案外人订立的合同，具体约定了违约金上限为10％，可见，基于商务判断，被上诉人对于同一企业损失金额的合理预期明确为合同价款的10％，即实际损失大约11.3万元。即使供应商有所不同，被上诉人作为采购方的违约损失的预估波动幅度也不应由10％（11.3万元）跳跃至45％（35万元），这显然不合理，由此可见，35万差价损失及利息本身存在不合理性。二、一审法院适用法律错误。被上诉人违反诚实信用原则，以不合理方式进行替代采购，且不排除被上诉人与案外人另行采购的产品能够给被上诉人带来更大收益。根据《民法典》第五百九十一条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”一审法院并未充分考虑市场价格对利润取得的影响，并未根据受损人具体事实情况的不同而有所区别对待，直接将前后两份合同的差价作为被上诉人的损失，无法律的依据，利息部分上诉人也不予认可，不属于实际损失。 米奥公司答辩称：一审法院认定上诉人存在损失的事实符合民法典的规定，上诉人与被上诉人四次函件往来，往来的基本逻辑是上诉人违约要求中止履行合同，被上诉人要求继续履行合同，被上诉人要求更换品牌，上诉人同意更换品牌但只能更换约定的三种品牌之一，这三种品牌被上诉人是知晓的，但是上诉人不愿意履行，被上诉人只能按照第三方要求与属于三个品牌之一的宏理签订合同，签订过程具有合理性。一审法院问上诉人为什么不采用另外两个品牌，上诉人特别授权代理人回答价格太高了，进一步证明被上诉人与宏理签订合同具有合理性。被上诉人分别向其他两个品牌询价并进行谈判，以减少损失赔偿额。被上诉人签约后交付了首付款，宏理还在履行中，除了定制软件还在完善中，其他已经完成。依照民法典的规定，只要根据事实和约定必然会发生的损失都属于实际损失范围。被上诉人已经举证证明实际损失的存在，上诉人认为损失是虚假的举证责任在于上诉人，上诉人没有提供合理的证据证明。上诉人认为同等质量、规格的市场价远低于市场价，但没有举证证明。软件具有品牌价值，第三方要求是特定品牌，产品具有特定性，无法通过市场价格进行比较。定制产品的价格是有差异的。上诉人认为替代产品高于市场价45％，上诉人在一审也认为替代产品价格过高，也证明了替代产品价格的合理性。上诉人认为被上诉人另行采购的价格是三个品牌恶意串通的结果，但没有举证证明，被上诉人没有必要恶意串通，从被上诉人和第三方的询价来看，我们在寻找较低的价格。如果有串通，也是上诉人方，举证责任也在上诉人方。上诉人系专业品牌代理机构，对三个品牌的价格是明知的，上诉人是对自己的综合成本评估后再接下被上诉人的业务。为什么会有差价35万元，因为涉及品牌价值、售后服务和开发服务等。即使约定违约金只有10％，按照法律规定也是按实际损失进行计算。综上，请求驳回上诉，维持原判。 米奥公司向一审法院起诉请求：1．请求确认原、被告于2021年6月11日解除了《销售合同书》；2．判令被告返还预付款78000元及自2021年4月9日起至履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的实际损失；3．判令被告支付原告350000元及以350000元为基数自起诉之日起至履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的实际损失。审理过程中，米奥公司变更第二项诉讼请求为：请求判令被告支付以78000元为基数自2021年4月9日起至2021年7月16日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的实际损失。其他诉讼请求不变。 一审法院认定事实：2021年4月，原告米奥公司作为甲方购买方，被告平易公司作为乙方出卖方，签订《销售合同书》一份，载明：甲乙双方在平等的基础上，经友好协商，就台州植物园一期智能化系统工程（安装部分）项目中的电子票务一卡通系统设施设备和管理平台软件购买签订以下协议。购买设备和软件清单见附件清单；合同总价780000元，该价款已包括设施设备平台设计、开发及安装调试等全部费用，乙方同时开具相应税点的增值税专用发票给甲方；合同约定付款及结算方式，其中在合同签订之日起三个工作日内，甲方支付给乙方该合同总价的10％作为本合同的预付款；合同同时约定了设备交货期及安装、设备签收、售后服务、双方责任、争议解决等内容。合同附件清单中载明了系统各设备的基数参数、数量、单价、品牌、型号、税点等，其中多个系统载明品牌系***。 原告于2021年4月9日转账给被告预付款78000元。2021年5月26日，被告向原告出具《关于申请终止合同的通知函》，载明：因合同中指定的品牌“***”的供应商（上海品翔电子科技有限公司，以下简称品翔公司）不愿意向本项目供货，造成被告无法正常履行合同约定的供货义务，只能申请终止与原告的上述合同履行，并会在本函发出后7个工作日内退还预付款78000元，并要求原告在收到函后7个工作日内给予回复，如未回复视为同意被告的合同终止请求。被告出具通知函时，并附上品翔公司出具给其的函件，该函件载明品翔公司不予授权被告参与涉及台州市植物园项目的投标、建设及后期维保等相关业务权利的内容。2021年5月29日，原告对上述函件出具了回复函，载明：被告于2021年5月26日提出的关于终止合同的申请，原告不同意，要求被告继续履行合同；被告未按约定时间发货，现场工期滞后，如在收到本函之日起七个工作日内，仍未交付设备及软件，将迫使原告另行采购，届时应退还已付款项，还将支付违约金，同时另行采购造成增加费用将向被告追偿及造成工期延误的所有损失。2021年6月3日，被告向原告出具回复函，载明：鉴于上述品牌已无法实际供货，为保障本项目的顺利进行，被告请求原告考虑更换合同中涉及“***”品牌的设备及票务软件的供应商， 被告愿意承担因此而产生的合理费用。2021年6月5日，原告向被告出具回复函，载明关于被告提出的品牌更换事宜，须被告提供符合台州植物园一期智能化系统工程（安装部分）项目要求的“***、宏理、凯斯”三个品牌其中之一的产品及服务，除此之外的品牌，不予同意。并要求被告收到此函之日起三个工作日内，明确告知是否继续履行合同，如三个工作日内未收到被告的明确回复，原告视为被告不履行合同，原告将采取补救措施，造成的全部损失由被告承担。原告米奥公司作为甲方与案外人浙江昇和信息科技有限公司（以下简称昇和公司）作为乙方签订《台州植物园电子票务系统合同》，载***双方根据台州植物园一期智能化系统工程（安装部分）招标文件的要求及甲方与台州植物园一期智能化系统工程建设单位台州市绿心建设发展有限公司（业主方）的施工合同，友好协商签订以上票务系统采购合同。甲方同意就乙方提供的服务范围向乙方支付金额1130000元，并约定了付款方式、违约责任、合同工期、双方权利义务、培训、售后服务、争议解决等内容。合同附件中载明了项目软件清单及报价，其中本案《销售合同书》中的部分“***”品牌的设备更换成了“宏理”品牌。2021年7月6日，米奥公司转账给昇和公司预付款339000元。另被告于2021年7月16日将78000元预付款返还给了原告。 一审法院认为，原、被告之间的买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容合法，应为有效。本案的争议焦点为以下两点：一、原、被告之间《销售合同书》的解除时间如何确定；二、原告是否有权向被告主张合同差价作为损失。关于焦点一，涉案《销售合同书》于2021年4月签订，被告在2021年5月26日的通知函中已要求解除合同，原告在之后的函件中多次要求被告按合同要求提供系统及设备，并未同意解除合同。在原告2021年6月5日出具的回复函中载明：“如三个工作日内未收到贵司的明确回复，我方视为贵司不履行合同，我方将采取补救措施．．．”这里提到的是采取补救措施，并未明确是否解除合同。故本案《销售合同书》应在原告明确提出解除合同时才解除，原告未在起诉前向被告出具过解除合同书，根据《民法典》第五百六十五条第二款之规定，应认为涉案合同应在本案起诉状副本送达被告时，即2021年7月21日时解除。关于焦点二，该院认为，原、被告之间的合同系双方明确载明被告需提供给原告的产品的品牌，被告应按约交付。现被告已向原告出具申请终止合同的通知函，明确其无法提供“***”品牌的产品，并随函告知了原因。该院认为，被告主张无法供货的原因系其上游供应商不同意供货导致，该原因的发生与原告无关，原告在本案合同履行过程中不存在过错，合同违约系被告对能够供货过于自信导致，故因此产生的法律后果不应由原告承担，相应合同解除后给原告造成的损失应由被告承担。关于原告的损失金额，双方均已明确招标书中载明涉案工程需要的相关系统及设备限于“凯斯、***、宏理”三个品牌或相当于三个品牌，且原、被告签订的合同已明确用“***”品牌，被告应严格按合同要求履行，现原告允许被告提供另两个替代品牌，但被告亦无法提供，且被告亦无证据证明业主方同意使用三个品牌以外的设备，故原告在被告无法提供以上三个品牌的情况下，为如期履行中标项目，自行与案外人签订“宏理”品牌设备的采购合同，应认为其系在充分磋商及考虑工期等情况下采取的合理处分。被告提供的微信聊天记录截图，聊天人身份不明，且三个品牌之间是否存在串通与原告无关，亦无证据证明原告采购价高于其能买到的市场价，故原告要求被告承担前后两份合同产生的差价，该院予以支持。在本案合同履行过程中，原告已支付预付款，现因被告原因导致合同无法履行，被告应返还预付款，并赔偿预付款资金占用期间产生的利息损失。因被告已主动返还了预付款，但其仍应支付原告上述款项自2021年4月9日起至2021年7月15日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。综上，原告变更后的诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百七十七条之规定，判决：一、确认原告浙江***能工程有限公司与被告******交通工程有限公司签订的《销售合同书》于2021年7月21日解除；二、被告******交通工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告浙江***能工程有限公司损失350000元，并支付该款自2021年8月12日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的经济损失；三、被告******交通工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告浙江***能工程有限公司以78000元为基数自2021年4月9日起至2021年7月15日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；四、驳回原告浙江***能工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3282元（已减半），由被告******交通工程有限公司负担。 二审中，当事人向本院提交了下列证据：证据一、报价单、证明同类产品的市场价远远低于上诉人与案外人的采购价格的事实。证据二、个人信息页、身份证明、微信聊天记录、微信聊天记录人员对应的身份信息表，证明三个品牌（***、宏理、凯斯）实际为一家品牌公司（宏理）背后操控报价，故三个品牌的招标询价价格严重高于同类产品市场价。被上诉人对上述证据发表质证意见：关于证据一，对三性均有异议，无法证明该证据是真实的，证据是复印件，是否得到真正履行也不确定。如果是真实合法的，与本案无关，本案约定的是三个品牌，发包方明确要求是三个品牌，也都明确告知上诉人。关于证据二，对三性均有异议，复印件是否真实合法，如果是真实合法的，从目前聊天看也不存在串通的问题。即使是串通，与本案也是没有关联的，`本案是真实履行了的。本院审查认为，上述证据一与本案缺乏必要的关联性，证据二、证据三不能证明三个品牌之间存在串通以抬高报价的情形，故对上述证据的证明力不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：被上诉人是否存在损失，上诉人是否应该赔偿被上诉人的损失35万元。本院审查认为，上诉人与被上诉人之间签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应按约定全面履行相应的权利与义务。在合同履行过程中，上诉人方因自身原因不能按约履行相应的义务，提出终止双方合同，被上诉人方不予同意，则双方并未就合同的终止履行达成一致意见。因上诉人无法按约履行义务，被上诉人只得与案外人另行签订合同，由此造成的前后合同的差价应确定为被上诉人方的损失。上诉人与案外人签订合同后，已预付款项339000元，未支付部分依合同约定在条件成就时也应予以支付，故被上诉人的损失是必然会产生的实际损失，上诉人称被上诉人方不存在损失，与事实不符，本院不予采信。双方均已明确招标书中载明涉案工程需要的相关系统及设备限于“凯斯、***、宏理”三个品牌或相当于三个品牌，且双方签订的合同已明确用“***”品牌，上诉人应严格按合同要求履行，被上诉人允许上诉人提供另两个替代品牌，但上诉人亦无法提供，上诉人也无证据证明业主方同意使用三个品牌以外的设备，故被上诉人在此情况下，为如期履行中标项目，自行与案外人签订“宏理”品牌设备采购合同，实系被上诉人为避免自身损失所采取的合理行为。上诉人称本案中三个品牌之间存在串通导致被上诉人采购价高于市场价，也无充分的证据足以证实，本院亦不予采纳。 综上所述，******交通工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6564元，由上诉人******交通工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十二月十三日 代书记员***