邳州安通公路工程有限公司与绿宝景观建设集团有限公司、耿攀等建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省邳州市人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏0382民初650号

原告：邳州安通公路工程有限公司，住所地，邳州市议堂镇张家港北路。

法定代表人：石磊，该公司经理。

委托诉讼代理人：耿圣莉，该公司法律顾问。

被告：绿宝景观建设集团有限公司，住所地，江西南昌市红谷滩新区凤凰中达到926号中洋大厦阿3楼。

法定代表人：罗佳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石亭、罗佳，江苏光亚律师事务所律师。

被告：**，男，1983年9月29日生，汉族，农民，住江苏省丰县。

被告：李新伟，男，1968年3月9日生，汉族，农民，住徐州市云龙区。

委托诉讼代理人：张树跃，江苏胜家律师事务所律师。

原告邳州安通公路工程有限公司诉被告绿宝景观建设集团有限公司、**、李新伟道路施工工程合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案受理后，因被告提出管辖权异议，后本院驳回了被告提出的管辖权异议，之后本院依法组成合议庭，于2018年7月11日、11月27日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人耿圣莉，被告绿宝景观建设集团有限公司委托诉讼代理人石亭、罗佳，被告**、被告李新伟委托诉讼代理人张树跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告邳州安通公路工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告支付拖欠工程款335785元、支付违约金86295.5元，并自2018年1月8日起至实际履行之日按年息24%支付利息。2、被告承担诉讼费。事实及理由：2016年7月7日，被告与原告签订了道路工程施工合同，合同用于邳州市艾山景区东大门沥青砼工程。原告按照合同约定时间施工完毕后，但是被告未按照合同约定时间支付原告工程款，经双方结算，被告尚欠335785元工程款未付。经原告多次催要未果，因此起诉，要求判如所请。

被告绿宝景观建设集团有限公司辩称：答辩人从未和原告签订任何合同，至于原告有无实际施工，施工质量情况，欠款工程款的数额答辩人均不清楚。

被告**辩称：答辩人为绿宝景观建设集团有限公司员工，行为是职务行为，因此答辩人不应承担责任。

被告李新伟辩称：答辩人和石磊签订的合同，并且将工程款全部支付至石磊个人账户下，合计60万元，根据合同记载，双方估价65万元，因此原告主张的数额不真实，且该工程并没有实际验收，对于施工数量没有共同测量，因此不能达到付款时间，请求驳回原告的诉讼请求。

原告为证明其诉讼主张，向本院提供：道路工程承包合同一份，证明涉案工程发包人为李新伟，承包人为原告，该合同明确约定了工程地点、单价及违约责任，同时该合同也证明被告绿宝景观建设集团有限公司存在违法分包的事实。提供绿宝景观建设集团有限公司员工王瑞及原告员工赵长州就涉案工程施工面积、工程量结算单一份，证明双方已经结算并签字的事实；提交绿宝景观建设集团有限公司中标通知书、工程联系单、施工人员表复印件，材料来源于邳州市润城资产管理有限公司，该组证据证明涉案工程为绿宝景观建设集团有限公司中标，但是绿宝景观建设集团有限公司将工程违法分包给没有资质的被告李新伟，由被告李新伟和本案原告签订施工合同的事实，工程联系单及施工人员代表王瑞作为绿宝景观建设集团有限公司的技术人员与原告就工程施工进行了结算，其行为代表绿宝景观建设集团有限公司，因此结算单应视为双方结算的依据；提交道路工程质量验收记录一份，路面停车场沥青混合料面层检验批量质量验收记录复印件一份、工程质量检验报告单一份，证明原告施工的涉案工程已经验收合格，被告应该支付工程款，王瑞作为绿宝景观建设集团有限公司的代表，其行为代表绿宝景观建设集团有限公司。

绿宝景观建设集团有限公司对原告证据质证意见：对道路工程合同真实性有异议，我公司并非合同当事人，对该份合同真实性无法判断，对王瑞的身份需要和公司核实，是否是我公司员工尚不清楚，根据我公司项目有关规定，我公司已经将涉案工程分包给被告李新伟实际施工，涉案工程尚未进行验收，根本不存在我公司员工代表我公司与除了李新伟以外的人员进行验收，另外原告证据中明确工程价以面积计算，而另一份所谓的结算单还涉及到面积的重量，我公司认为这明显和本案无关联性，对于所谓来源于邳州市润城资产经营公司的证据，因上述证据并无相关印章，因此仍不能确认王瑞的身份。对质量验收记录的时间为2016年5月13日，二原告施工时间为2016年7月8日至2016年7月20日，施工日期晚于验收日期，不能证明经过验收，路面停车场质量验收记录日期晚于原告证据合同中约定的施工结束日期，无法证明涉案工程已经经过验收，即使证据是真实的，也无法证明原告是涉案工程的实际施工人。

被告**质证意见同绿宝景观建设集团有限公司。

被告李新伟对原告证据质证意见：对道路工程合同的内容存在异议，该合同内容与原告起诉时提供的证据不一致，上面有很多是后来添加的，比如单价、承包内容和承包方式等均有明显冲突，对石磊签名，也不一致，其中原告立案时，提供的合同中没有开户银行农行，在承包合同中记载了发包人为李新伟，承包人系石磊，因为上面并没有原告印章，当时石磊还不是公司的法定代表人，合同上记载了合同价款65万元，工期为2016年7月8日至2016年7月20日，实际上答辩人已经支付给原告60万元，进一步证明答辩人并不欠原告那么多款，双方同时也预定了质量验收，本案中并未进行测量。同时答辩人不认识王瑞，也不认可王瑞作为代表对工程面积进行的测量，实际上工程尚未验收，其他证据质证意见同绿宝景观建设集团有限公司。

被告绿宝景观建设集团有限公司为证明其主张向本院提供：协议书一份，证明原告将涉案工程分包给被告李新伟，目前涉案工程尚未进行验收，该份合同明确约定我公司项目经理为**，李新伟分包项目经理，即使我公司与李新伟就涉案工程进行了结算，在没有加盖双公司印章的情形下，也应当是合同约定的我公司项目经理与李新伟就全部工程进行的结算。付款凭证，证明我公司已将向李新伟支付65万元。

原告对被告证据质证意见：该协议书是虚假的，根本不是被告绿宝景观建设集团有限公司和李新伟在分包时签订的，因该协议并未有被告公司印章，公司法定代表人并非**，而是罗世坤，**作为被告绿宝景观建设集团有限公司工作人员在法定代表人处签字，正是原告起诉其作为被告的依据之一，涉案工程是被告绿宝景观建设集团有限公司违法分包，实际上是被告李新伟共同与原告签订的分包合同，只是分包合同上签字的是李新伟，但是整个施工过程都有**参与，其次该部分协议恰恰能证明绿宝景观建设集团有限公司认可其将工程分包给了不具有施工资质的李新伟，其行为构成挂靠及违法分包两种违反建筑合同法的行为，是原告起诉要求被告承担连带责任的依据，对付款证据的真实性不认可，即使存在支付给李新伟的款项，也不代表其免除与原告公司之间结算工程款的主体和支付义务，按照原告和李新伟签订的合同，工程计价方式以实际面积为准，并非固定价格合同，本案合同在双方结算时施工面积超出了合同价范围，因此施工完毕后，王瑞作为绿宝景观建设集团有限公司技术人员与原告方人员对实际面积进行了测量并出具了结算单。

被告**、被告李新伟对被告绿宝景观建设集团有限公司的证据不持异议。

被告李新伟为证明其主张向本院提供原告公司工商登记，从工商登记记载看，2017年4月13日该公司的法定代表人由他人变更为石磊，在道路工程承包合同中，双方签订的时间为2016年4月7日，签订时，石磊并非公司法定代表人，其没有权利代表原告签订合同，因此认为石磊的行为仅代表其个人行为。提交银行回单，证明双方合同约定在施工期内支付60万元，被告已经将60万元支付至石磊个人名下，更加说明了该施工是石磊个人承包的，被告并未将款支付至公司名下。

原告对被告李新伟证据质证意见：对60万元票据的真实性无异议，但是其中72830元系粉煤灰款，并非本案涉案工程款，对工商登记证明目的有异议，不能因为登记信息而否定主体的性质，原告公司成立于2005年1月25日，从公司成立至今，石磊作为公司负责项目的经理一直工作至今，其登记为法定代表人的时间虽然晚于合同时间，但并不能否认其作为公司的代表人代表公司签字的资质，且原告认可石磊的签字行为，并且依据合同完成了合同项目下的施工任务。至于款项支付至石磊名下，也是李新伟和石磊签订合同时双方的一个约定，目的是为了李新伟承担税费，不能因为款支付至个人账户中，就否认原告的主体地位，因此被告证据不能证明被告主张。

被告绿宝景观建设集团有限公司对被告李新伟证据质证意见：对证据真实性无异议，认为涉案工程是由原告和李新伟签订，涉案工程款是被告李新伟向原告支付，作为工程款计算依据，结算凭证也应该由李新伟和原告进行商定，从侧面反映原告所举证据存在虚假。

诉讼中，原告还申请证人刘某出庭作证，刘某称和石磊是朋友关系，在涉案工程进行过程中，曾经将石磊介绍给李新伟送过两次粉煤灰，后粉煤灰款经石磊交付给证人。诉讼中，根据原告的申请，本院依法对邳州市润成资产经营集团有限公司委托代理人韩萧进行了谈话调查，韩萧为本院出具了说明，内容为“本人作为艾山景区东大门地块景观工程甲方现场管理人，因道路分包方为当地人，并长期从事施工作业，联系粉煤灰胶方面，层劝其帮忙给施工方联系，后来在现场也听说是分包方（本案原告方的石磊）帮忙联系运输人员，联系了粉煤灰”上述证据，原告欲证明被告李新伟支付的60万元中包含了粉煤灰款72830元，该款原告已经支付给货方，应当从60万元中扣除该部分。

被告绿宝景观建设集团有限公司对证人证言不认可，对韩萧证言认为与自己方面无关，未发表质证意见。被告**对上述两份证据未发表质证意见。

被告李新伟代理人在代理意见中就证人证言及韩萧证明发表了质证意见，认为证人刘某出庭作证超过了原告的举证期限，且该证人自称是石磊的朋友，和石磊有利害关系，且李新伟对证人证言不认可，因此其证言不具有证明力；关于韩萧证言，因韩萧以个人名义出具证明，因此其只能作为证人证言使用，因其未出庭，其证言也不具有法律效力。

综合法庭调查，本院可认定如下事实：被告绿宝景观建设集团有限公司中标了邳州市润成资产经营集团有限公司位于邳州市艾山风景名胜区东大门地块景观工程。在工程联系单上显示2016年10月28日王瑞作为绿宝景观建设集团有限公司代表在工程联系单：我单位承建的邳州市艾山景区东大门地块景观工程，在施工过程中图纸设计存在的问题及细化的问题汇总，已上报甲方、监理方，在施工中，按照设计变更进行施工，见附件问题汇总如下。并盖有绿宝景观建设集团有限公司印章，王瑞签字。在停车场沥青混合料面层检验批量检验记录记载，王瑞作为绿宝景观建设集团有限公司的项目经理，属于技术负责人员，在2016年11月1日的工程验收人员签到表上显示，王瑞、**俊作为绿宝景观建设集团有限公司的人员签字。被告绿宝景观建设集团有限公司中标涉案工程后，与被告李新伟签订了分包合同，约定将艾山景区东大门地块沥青路面和路基工程分包给李新伟，李新伟分包到涉案工程后，将分包工程中艾山景区东大门地块沥青砼工程分包给原告，约定付款方式为机械进场后首付40万元，余款在工程验收收一周内付清。合同落款日期为2016年7月7日。后原告进行了施工。2016年11月5日，原告方代表与被告绿宝景观建设集团有限公司代表王瑞就原告施工工程量进行了结算。工程也已经交付使用。显示：2016年7.9-7.14，铺设沥青5**厚度,面积6072.99平方米；铺设沥青10**厚度，面积4511.8平方米。2016.7.16,7.17,9.8,9.29四天共计8车，每立方重量2.4吨，总计重量336.65吨。依据原告与李新伟签订的合同，停车场道路93元每平方米，其余路段5CMAC-10沥青砼50元每平方米，单价不含税。工程量计价方式以实际面积为准。经核算工程款合计895100.3元。

另从原被告提供证据看，李新伟实际支付至原告代表人名下60万元，虽然原告自称帮被告李新伟支付了刘某粉煤灰款72830元，但从原告提供证据看，刘某证人证言不足以证明李新伟购买了刘某多少价值的粉煤灰，韩萧的证明也不能直接证明石磊经手为李新伟支付具体款项，且原告及证人均没有提供李新伟方面签字收货的相关证据。据此，可以认定，原告实际收到的60万元为工程款，尚欠295100.3元工程款未付。

关于违约条款，原告和李新伟签订的合同中约定，一方违约，应当向守约方支付工程总价的10%的违约金。

本院认为：依据《中华人民民共和国合同法》的第二百七十二条第三款之规定，禁止承包人将工程包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包名义转包给他人。本案中，被告绿宝景观建设集团有限公司中标后，作为涉案工程的承包人，其将涉案工程转包给李新伟，被告李新伟再次将工程分包给本案原告，原告系本案的实际施工人，由于分包行为违反法律规定所涉合同属于无效合同。鉴于涉案工程有相关竣工验收合格手续，且已经交付使用，原告作为实际施工人，在工程款未获得全部清偿的情况下，其有权要求违法转包人、分包人承担相应民事责任。本案中工程结束后，作为涉案工程的承包人其工作代表和原告之间就工程量的结算，具有法律效力，结合原告与李新伟之间合同约定的价格，总工程款为895100.3元，鉴于李新伟已经支付60万元，因此尚欠原告295100.3元工程款。被告绿宝景观建设集团有限公司与李新伟对未付工程款的清偿负有连带责任。同时还应承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。参照原告与李新伟之间合同违约条款约定，违约金按照工程总价的10%计算，违约方应当支付违约金，原告主张86295.5元未超出合同约定范围，予以支持。关于原告主张的按照年息24%计算的迟延履行利息，因原告已经主张了违约金，再要求按照年息24%支持利息损失，明显过高，因此关于原告要求自2018年1月起按照年息24%主张迟延付款部分的利息损失不再予支持。

关于原告要求被告**承担责任的主张依据不足，**为被告绿宝景观建设集团有限公司的员工，其系履行职务行为，原告要求其承担责任，依据不足，难以支持。

关于被告绿宝景观建设集团有限公司抗辩不是适格主体不承担责任的主张，依据不足，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告李新伟于本判决生效之日起十日内支付原告邳州安通公路工程有限公司工程款295100.3元，支付违约金86295.5元，合计381395.8元。

二、被告绿宝景观建设集团有限公司对上述付款负连带责任。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告邳州安通公路工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取7632元，保全费2770元，合计10402元，由被告李新伟、绿宝景观建设集团有限公司负担8500元，原告邳州安通公路工程有限公司负担1902元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　冯宪勇

人民陪审员　　王学道

人民陪审员　　朱成梅

二〇一九年三月十六日

书　记　员　　石玉峰