某某与邳州安通公路工程有限公司、绿宝景观建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民事判决书

（2019）苏03民终5346号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年3月9日生，汉族，农民，住江苏省徐州市云龙区。

委托诉讼代理人：***，江苏胜家律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：邳州安通公路工程有限公司，住所地江苏省邳州市议堂镇张家港北路。

法定代表人：**，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。

一审被告：绿宝景观建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区凤凰中达到**中洋大厦阿**。

法定代表人：罗佳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石亭，江苏光亚律师事务所律师。

一审被告：耿攀，男，1983年9月29日生，汉族，农民，住江苏省丰县。

上诉人***因与被上诉人邳州安通公路工程有限公司（以下简称安通公司）、一审被告绿宝景观建设集团有限公司（以下简称绿宝景观公司）、耿攀建设工程施工合同纠纷一案，不服邳州市人民法院（2018）苏0382民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.安通公司提供的《道路工程承包合同》和***收到法院邮寄的合同复印件不一致，安通公司涉嫌伪造、变造证据。2016年7月7日签订《道路工程承包合同》时，**还不是安通公司的法定代表人，无法代表公司。合同中记载的发包人为***，承包人是**，也没有安通公司的公章。根据合同相对性，应当是**与***之间存在权利义务纠纷，和安通公司没有关联。合同中记载的价款为65万元，实际上我方已支付给**60万元。2.直到一审判决，**没有和***进行工程面积的测量，***不认可安通公司自行计算的数额。安通公司提供的清算单是**出具的，没有***的签字确认。一审庭审时，绿宝景观公司认可有一个技术员叫**，但很早就辞职了。这个**与给安通公司出具清算单的**无法确认是否为同一个人。即使是同一人，作为技术员也无权代表绿宝景观公司和***进行测量和清算。3.即使按照**出具的工程量结算单计算，总工程款应为723246.9元，一审判决认定工程款895100.3元也明显错误。且安通公司主张工程款335785元，包含了***已支付的72830元，一审法院没有认定72830元是安通公司支付的其他费用，那么72830元就应当认定是支付的该项工程款。4.上诉人与安通公司签订的合同无效，按照法律规定，无效合同不应支持违约金，一审法院判决支持违约金错误。5.根据**出具的工程量记录2016年7月16日、7月17日、9月8日、9月29日共计8车，以及上诉人与安通公司约定的施工工期2016年7月8日至2016年7月20日，说明安通公司没有按照约定工期完成构成违约。

被上诉人安通公司辩称：1.涉案工程已验收并投入使用，该事实被上诉人在一审时已提供证据予以证实，且有韩某的证词可以证明。施工合同不存在添加问题。上诉人否认合同的真实性是不诚信的。2.被上诉人主体适格，**不管作为安通公司项目负责人还是法定代表人，其行为都属于职务行为。3.关于工程质量的问题，一审时被上诉人提供了证明工程质量合格的验收单，证明工程已验收并投入使用。4.被上诉人起诉的工程款335785元并不包括粉煤灰72830元，72830元是上诉人通过**购买**粉煤灰的款项。5.挂靠合同虽然无效，但合同项下的工程已通过验收并已使用，故合同中关于违约责任的约定并不当然无效。上诉人拖延工程款的给付存在违约，应当支付违约金。

一审被告绿宝景观建设集团有限公司及耿攀陈述：请求二审法院依法判决。

安通公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令绿宝景观公司、***、耿攀支付拖欠工程款335785元、支付违约金86295.5元，并自2018年1月8日起至实际履行之日按年息24%支付利息。2.绿宝景观公司、***、耿攀承担诉讼费。

一审法院审理查明，绿宝景观公司中标了邳州市润成资产经营集团有限公司位于邳州市艾山风景名胜区东大门地块景观工程。在工程联系单上显示2016年10月28日**作为绿宝景观公司代表在工程联系单：我单位承建的邳州市艾山景区东大门地块景观工程，在施工过程中图纸设计存在的问题及细化的问题汇总，已上报甲方、监理方，在施工中，按照设计变更进行施工，见附件问题汇总如下。并盖有绿宝景观公司印章，**签字。在停车场沥青混合料面层检验批量检验记录记载，**作为绿宝景观的项目经理，属于技术负责人员，在2016年11月1日的工程验收人员签到表上显示，**、耿攀作为绿宝景观公司的人员签字。绿宝景观公司中标涉案工程后，与***签订了分包合同，约定将艾山景区东大门地块沥青路面和路基工程分包给***，***分包到涉案工程后，将分包工程中艾山景区东大门地块沥青砼工程分包给安通公司，约定付款方式为机械进场后首付40万元，余款在工程验收收一周内付清。合同落款日期为2016年7月7日。后安通公司进行了施工。2016年11月5日，安通公司方代表与绿宝景观公司代表**就安通公司施工工程量进行了结算。工程也已经交付使用。显示：2016年7.9-7.14，铺设沥青5**厚度,面积6072.99平方米；铺设沥青10**厚度，面积4511.8平方米。2016.7.16,7.17,9.8,9.29四天共计8车，每立方重量2.4吨，总计重量336.65吨。依据安通公司与***签订的合同，停车场道路93元每平方米，其余路段5CMAC-10沥青砼50元每平方米，单价不含税。工程量计价方式以实际面积为准。安通公司和***签订的合同中约定，一方违约，应当向守约方支付工程总价的10%的违约金。

一审法院认为：依据《中华人民民共和国合同法》的第二百七十二条第三款之规定，禁止承包人将工程包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包名义转包给他人。本案中，绿宝景观公司中标后，作为涉案工程的承包人，其将涉案工程转包给***，***再次将工程分包给本案安通公司，安通公司系本案的实际施工人，由于分包行为违反法律规定所涉合同属于无效合同。鉴于涉案工程有相关竣工验收合格手续，且已经交付使用，安通公司作为实际施工人，在工程款未获得全部清偿的情况下，其有权要求违法转包人、分包人承担相应民事责任。本案中工程结束后，作为涉案工程的承包人其工作代表和安通公司之间就工程量的结算，具有法律效力，结合安通公司与***之间合同约定的价格，总工程款为895100.3元，鉴于***已经支付60万元，因此尚欠安通公司295100.3元工程款。绿宝景观公司与***对未付工程款的清偿负有连带责任。同时还应承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。参照安通公司与***之间合同违约条款约定，违约金按照工程总价的10%计算，违约方应当支付违约金，安通公司主张86295.5元未超出合同约定范围，予以支持。关于安通公司主张的按照年息24%计算的迟延履行利息，因安通公司已经主张了违约金，再要求按照年息24%支持利息损失，明显过高，因此关于安通公司要求自2018年1月起按照年息24%主张迟延付款部分的利息损失不再予支持。

关于安通公司要求耿攀承担责任的主张依据不足，耿攀为绿宝景观公司的员工，其系履行职务行为，安通公司要求其承担责任，依据不足，难以支持。

关于绿宝景观公司抗辩不是适格主体不承担责任的主张，依据不足，不予支持。综上，一审法院遂判决：一、**伟于判决生效之日起十日内支付邳州安通公路工程有限公司工程款295100.3元，支付违约金86295.5元，合计381395.8元。二、绿宝景观建设集团有限公司对上述付款负连带责任。三、驳回邳州安通公路工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7632元，保全费2770元，合计10402元，由***、绿宝景观建设集团有限公司负担8500元，邳州安通公路工程有限公司负担1902元。

本案二审争议焦点：一、《道路工程承包合同》的证据效力；二、安通公司施工的工程量；三、安通公司应得工程款数额；四、***已支付安通公司工程款的数额；五、一审法院判令***支付安通公司违约金有无法律依据。

二审期间，安通公司提交2018年1月15日安通公司的委托代理人***与***的手机通话录音证据，证明***欠安通公司工程款335785元。

本院认为，一、关于《道路工程承包合同》证据效力的问题。安通公司提供的《道路工程承包合同》是证据原件，且是***与安通公司的法定代表人**签订。虽然***主张安通公司提供的《道路工程承包合同》涉嫌伪造、变造，但是没有提供有力的证据证明，故对***的该项上诉请求本院不予支持。绿宝景观公司将其承包的工程分包给不具有资质的***，***再次将工程分包给安通公司，违反了法律的强制性，故安通公司与***签订《道路工程承包合同》属于无效合同。鉴于涉案工程经过竣工验收，且已经交付使用，故安通公司有权要求***支付工程款。

二、关于安通公司施工的工程量问题。安通公司提供的涉案项目的工程联系单以及质量检验单可以认定**是涉案工程项目的技术负责人，并且对涉案工程的施工进行了验收，故**2016年11月5日向安通公司出具的涉案工程的工程量清单可以作为安通公司实际施工的工程量。作为发包人的***应当按照**出具的工程量清单以及《道路工程承包合同》约定的工程款计算方式向安通公司支付工程款。

三、关于安通公司应得工程款数额的问题。本院认为，根据**出具的工程量清单，以及《道路工程承包合同》约定的工程款计算方式，安通公司应得工程款为862955元，故一审认定工程款895100.3元不当，本院予以纠正。

四、关于***已支付工程款的数额。对于安通公司收到***600000元，上诉人与被上诉人均不持异议，故本院确认安通公司收到***600000元。对于600000元的性质，上诉人与被上诉人主张不一。上诉人认为600000元全是涉案工程的工程款，安通公司主张该600000元中包括安通公司代***支付给案外人**72830元的粉煤灰款，72830元不应计算在***支付该项工程款之内。本院认为，安通公司提供的***与***的手机通话录音证据，可以证明上诉人尚欠被上诉人涉案工程的工程款为335785元，且该录音证据能够与**、**的证言相印证，证明***支付安通公司涉案工程的工程款为527170元。***还应支付安通公司工程款为335785元。一审法院判令***支付安通公司工程款295100.3元，由于没有加重***的负担，故对于***的该项上诉请求本院不予支持。

五、关于违约金是否应当支持的问题。本院认为《道路工程承包合同》无效，该合同中对违约金约定的条款也无效，故一审法院判令***支付违约金86295.5元没有法律依据，故对于***的该项上诉请求，本院予以支持。

综上，***的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销邳州市人民法院（2018）苏0382民初650号民事判决；

二、**伟于本判决生效之日起十日内支付邳州安通公路工程有限公司工程款295100.3元；

三、绿宝景观建设集团有限公司对上述付款负连带责任；

四、驳回邳州安通公路工程有限公司的其他诉讼请求。

如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7632元，保全费2770元，合计10402元，由***、绿宝景观建设集团有限公司负担7500元，邳州安通公路工程有限公司负担2902元。二审案件受理费7632元，由***、绿宝景观建设集团有限公司负担5000元，邳州安通公路工程有限公司负担2632元。

本判决为终审判决。

审判长祝杰

审判员***

审判员***

二〇一九年十月二十一日

法官助理*茹

书记员***