庆阳市中元建筑安装有限公司与***、***等劳务合同纠纷二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）甘10民终762号

上诉人（原审被告）：庆阳市中元建筑安装有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区南大街71号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，甘肃正天合（**）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，汉族，河南省郸城县人，农民，住庆阳市。

原审被告：***，汉族，农民，住陕西省志丹县。

原审被告：庆阳市东新房地产开发有限公司，住所地庆阳市西峰区弘化西路市直机关小区。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人庆阳市中元建筑安装有限公司（以下简称中元公司）因与被上诉人***、原审被告***、庆阳市东新房地产开发有限公司（以下简称东新公司）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2018）甘1002民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中元公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回***对中元公司的诉讼请求，本案诉讼费用由***承担。事实与理由：上诉人承建的工程没有雇佣被上诉人，没有证据证明被上诉人为上诉人承建的工程提供劳务。被上诉人以劳务关系起诉要求上诉人承担费用支付义务，违反法律规定。即便被上诉人认为其为上诉人提供劳务，法律关系应为劳动关系，以劳动关系主张权利具有劳动仲裁前置程序的法律规定，被上诉人没有经过劳动仲裁机构认定其和上诉人形成劳动关系，也没有经过劳动仲裁程序确认其为上诉人提供劳动，一审直接以劳务关系判决上诉人承担连带责任违法。

***辩称，其完成劳务工作只收到5000元劳务费，后多次给中元公司、***两方打电话均不接听，毕竟欠下的是出苦力的钱。答辩认为应当驳回上诉，维持原判。

刘学亮未作陈述。

东新公司述称，其将”紫玉润园”项目工程的1、3、4、6号楼发包给中元公司，中元公司违法让***挂靠并借用建筑资质给***实际承包”紫玉润园”项目工程的4号楼进行施工，中元公司为该4号楼的名义承包人，***为该4号楼的实际承包人和实际施工人，其不知道***与***之间的劳务合同关系，欠付***的劳务费应由合同相对方中元公司、***承担。其已将该4号楼的工程款全部付清，不应再行承担清偿责任。

***向一审法院起诉请求：1.原审被告支付劳务费36921.4元；2.本案诉讼费用由原审被告负担。

一审法院认定事实：2015年初，东新公司开发建设庆阳市紫玉润园住宅小区，中元公司系承建单位。该工程4号住宅楼的楼顶防水工程实际由***借用中元公司的资质进行施工。***雇佣***对4号楼的楼顶防水工程进行施工。施工结束后，***与***进行结算，***支付***5000元劳务费，下余36921.4元至今未支付。一审法院认为，***为刘学亮施工的工程提供劳务，双方就劳务费已经进行了结算确认，***应按约定给***支付下欠的36921.4元。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：”禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。劳动和社会保障部、建设部联合下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：”工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”中元公司违反上述法律强制性规定，将工程分包给无施工资质的个人，致***不能全额支付***的劳务费，中元公司对此应承担连带给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六规定，判决：一、***支付***劳务费36921.4元，中元公司承担连带责任；二、驳回***的其余诉讼请求。上述给付内容在判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费723元，由***、中元公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***在案涉”紫玉润园”住宅小区4号楼建设工程施工过程中与***个人之间形成了劳务合同关系。案涉”紫玉润园”住宅小区4号楼建设工程为中元公司承包后又全部转包给***个人施工，中元公司系案涉”紫玉润园”住宅小区4号楼建设工程的承包人和非法转包人，***系非法再承包人和实际施工人，本身属于法律严格禁止的违法行为。中元公司为案涉”紫玉润园”住宅小区4号楼建设工程施工向***出借资质，且其与***之间形成挂靠合同关系，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”和第六十五条：”借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”规定，***起诉且一审判决由***、中元公司承担民事责任的诉讼主体适格。

刘学亮个人对外是以中元公司的名义从事案涉”紫玉润园”住宅小区4号楼建设工程施工的生产经营活动，对外事实上已向社会公开宣示了其具备中元公司所属机构的身份地位标志的性能，在执行建设工程施工的工作任务中与***之间形成的劳务合同、签署结算凭证等所实施的民事法律行为，属于***个人对外以中元公司名义从事建设工程施工发生的正常生产经营活动和产生的正当民事行为后果；王起学作为善意相对人因而有正当理由相信***在对外从事建设工程施工的生产经营活动中与其形成的劳务合同关系并欠付36921.4元劳务费，属于中元公司实施的全部民事活动，按照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”和《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第58条：”企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”规定，以及《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：”执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”规定，刘学亮实施的上述民事法律行为对中元公司发生效力，中元公司未能尽到准许挂靠或借用资质的勤勉管理责任和谨慎注意义务，应当承担***就其名义被许可使用行为产生的法律后果。一审判决由中元公司承担连带责任，符合上述法律、司法解释规定的精神和法则。中元公司在本案劳务合同关系履行过程中，未向无条件无义务审查中元公司与***之间内部挂靠合同或借用资质关系成立、履行、终止的*起学履行法定的通知或告知义务，事后诉讼中的披露不能作为免责事由而成为推诿逃避责任的借口，无法对抗外部不知情的善意相对人***。至于中元公司承担连带责任后，可以按照与刘学亮内部之间形成的挂靠合同或借用资质的法律关系依法律设定的程序和规则向***另行主张追索追偿。

中元公司上诉提出即使***为其提供劳务也应当为劳动关系并应经劳动争议仲裁程序仲裁的主张，因王起学提供的是零星施工业务的一般劳务而非分包全部或主要施工劳务的实际施工人，亦是临时提供的单纯劳务而非提供长期固定的劳动工作，现拖欠的是农民工工资，不存在形成劳动合同关系的法定情形。劳务合同不是劳动争议仲裁范围，人民法院可以直接作为民事案件受理和裁判，中元公司混淆了法律规定的”劳务合同”与”劳动合同”的概念、对象、范围和特性，理解法律有误。

综上所述，中元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果均正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费723元，由上诉人庆阳市中元建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员常雪峰

二〇一八年八月十六日

书记员***