宁夏长城集团建筑工程有限责任公司、某某等追偿权纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁01民终849号

上诉人（原审被告）：宁夏长城集团建筑工程有限责任公司。

法定代表人：**。

上诉人（原审被告）：**，住河南省滑县。

共同委托诉讼代理人：王某，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：胡某。

被上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区银川市。

原审被告：李某，住河南省滑县。

委托诉讼代理人：王某，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。

上诉人宁夏长城集团建筑工程有限责任公司、**因与被上诉人**、原审被告李某担保责任追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区兴庆区人民法院（2020）宁0104民初10650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由本院审判员独任审理。本案现已审理终结。

二上诉人的上诉请求：1．请求撤销一审判决，依法改判上诉人长城公司向邓宏普支付93493元并撤销第三项诉请或本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1．上诉人在与被上诉人**签订货款协议后给**支付的7万元（2014年12月11日2万元、2014年12月26日5万元）应当与之前65万元付款一并计入总付款中，计入后付款总额为72万元，从包括10万元损失在内的813483元应付款中扣除上述付款72万元后，欠款金额应当为93483元。上诉人未支付2019年8月31日协议约定的5万元尾款，已经承担了被上诉人的相应损失，不应再承担11.7万元违约金。2.2019年8月31日**与邓宏普签订协议中约定应该于2019年10月1日前向被上诉人支付5万元，2019年9月李某和邓宏普商定以2012年11月29日李某借给邓宏普的5万元抵顶2019年10月1日应该向被上诉人支付的5万元。抵顶后，该协议约定的70万元欠款上诉人已经全部履行完毕，不需另行支付违约金。

被上诉人答辩意见：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告李某同意上诉人的上诉请求。

原审原告向一审法院提出诉讼请求：1．三被告向原告偿还代偿款163483元并按年利率4.75％支付自2018年9月21日起至还款之日止的利息，并支付违约金20万元；2．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年3月30日，原告与**签订《协议书》，约定原告以其名下紫云华庭13-1-501号住宅房为**提供抵押担保由**向银行贷款，期限自2014年3月30日起至2015年3月30日止，双方确认该房产价值150万元；**如未按时清偿银行债务，由原告代偿的，则**应赔偿原告代偿的全部本息、逾期利息、诉讼费等全部损失，并支付违约金50万元整；如**未清偿银行债务导致原告房产被拍卖并过户的，**应按双方商定的价值150万元赔偿原告并支付违约金50万元。协议签订后，原告以上述房屋为**担任法定代表人的长城建工公司提供抵押担保，并由李某提供抵押担保、**提供保证担保，分别于2014年9月15日、2014年9月18日与宁夏银行中山支行签订《流动资金借款合同》，从宁夏银行中山支行借款两笔共计1200万元。后因长城建工公司未按约定足额偿还借款，宁夏银行中山支行于2016年7月13日将原、被告及原告配偶杨青珍诉至法院，银川市中级人民法院审理后于2016年12月19日作出（2016）宁01民初字第498号民事判决，判令：长城建工公司向宁夏银行中山支行偿还借款1200万元及相应利息，且宁夏银行中山支行可对原告、杨青珍提供的抵押物紫云华庭13-1-501号住宅房及李某、**提供的抵押物优先受偿，抵押人可在承担担保责任后向长城建工公司追偿。以上判决生效后，原、被告未主动履行义务，进入强制执行程序后，宁夏银行中山支行将该案债权转让给信达资产公司。后经银川市中级人民法院依法对原告名下紫云华庭13-1-501号住宅房进行拍卖，案外人张力以862331.3元的价格竞得该房产。2018年9月15日原告向银川市中级人民法院交纳执行款713483元。2018年9月17日，原告通过杨付凯账户向张力转账19万元，当日张力向银川市中级人民法院申请悔拍，法院依法扣留其缴纳的保证金10万元。该院于2018年9月21日作出（2017）宁01执544号之三执行裁定书，确认原告及杨青珍已履行了生效法律文书所确定的义务，并终结对原告、杨青珍的执行。2019年8月31日，原告与**协商签订《协议书》，确认了**与长城建工公司为共同借款人，原告为留住紫云华庭13-1-501号住宅房共向银行及买受人张力共计支付96万元，双方约定由**向原告支付70万元解决该96万元的追偿案件，因截至签订协议书之日**以其姐夫杨成周名义已向原告还款55万元，剩余款项未支付，为此双方协议由**自2019年9月2日前向原告支付10万元，于2019年10月1日前向原告支付5万元；原告在收到上述款项后双方之间担保债务全部清偿，原告不再向**主张与本案有关的任何费用；若**未按约定支付15万元，则本协议作废，原告仍有权按照双方于2014年3月30日签订的《协议书》主张其全部权利。该协议由原告签名后交由**签字，但**未将协议返还原告。2019年9月2日，**委托胡某向原告转账10万元，余款至今未付。本案审理过程中，被告提交该协议书照片，照片中该协议付款条款中“于2019年10月1日前向原告支付5万元”由**更改为：“经双方协商最后5万元于2020年12月20日前付清”，更改处无原告签名或捺印，原告称该项变更未经其同意，不予认可。庭审中，被告提交了两份转账凭证证明2014年12月11日由宁夏宏力假日大酒店有限公司向原告转账2万元，2014年12月26日由杨志霞以杨成周账户向原告转账5万元。

一审法院认为，原告为**担任法定代表人的长城建工公司贷款提供担保，经人民法院强制执行原告履行了担保义务，其可在代偿范围内向长城建工公司追偿。因用原告房产提供担保是由**以其个人名义与原告协商并签订协议，原告履行担保义务后又是**以个人名义与原告对追偿事宜进行约定，且2019年8月31日的协议中**认为其与长城建工公司系共同借款人，故**的以上行为视为债务加入，应和长城建工集团承担连带清偿责任。2019年8月31日原告与**签订的《协议书》中关于付款期限的条款，该条款原告系权利人，**系义务人，**将最后一笔5万元付款期限延长，限制了原告行使权利的期限，实质上是处分了原告的权利，该项处分行为应由权利人即原告本人行使，不应由义务人处分权利人的权利，**所作更改处无原告签名或捺印确认，现原告对该项变更不予认可，故对原告不产生约束力，因此**已违反了双方约定的付款期限，按约定原告可按2014年3月30日签订的协议书主张权利，即不受70万元限额的限制。原告为履行抵押担保义务，向法院交纳执行款713483元、向抵押物买受人张力支付19万元。原告作为抵押人应主动履行生效裁判文书确定的义务，因其怠于履行以上义务导致抵押物被张力竞拍成功，为维护自身利益原告向张力支付了19万元，其中10万元系竞拍保证金，张力悔拍后法院不予退还，该款抵销了相应的债务。另外9万元系原告怠于履行法定义务产生的损失，造成该损失的根源系借款人未及时偿还借款，原告诉请未将该笔9万元计入损失，仅是按照其向法院交纳的713483元加向张力支付的悔拍保证金10万元共813483元减去**已向原告支付的65万元后剩余的163483元作为追偿款主张权利，该项请求不违反法律规定，予以支持。关于违约金，2014年3月30日的协议书中约定为50万元，但原告最终履行担保义务支出的金额并不是该协议约定的150万元，现原告按20万元主张违约金，根据原告提交的证据，其损失为向张力额外支付的9万元，根据法律规定，违约金一般不应超过损失的30％，故违约金依法调整为11.7万元（9万元＋9万元×30％）；因违约金系**与原告约定，长城建工公司未作出此项约定，故违约金由**支付。关于利息，因原告已主张了违约金，违约金已弥补了原告的损失，故利息不予支持。关于2014年12月11日由宁夏宏力假日大酒店有限公司向原告转账2万元，2014年12月26日由杨志霞以杨成周账户向原告转账5万元，2019年8月31日的协议书未将以上两笔转账计入**向原告的还款，故可以排除与本案的关联，不予调整。根据现有证据来看，李某与原告在借款合同中地位相同，也是抵押担保人，事后亦未向原告出具任何愿意承担责任的凭证，故原告针对李某的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第五十七条规定，判决：一、被告宁夏长城集团建筑工程有限责任公司于判决生效之日起七日内向原告**支付代偿款163483元；二、被告**对判决第一项债务承担连带清偿责任；三、被告**于判决生效之日起七日内向原告**支付违约金11.7万元；四、驳回原告**的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6960元，已减半收取3480元，由原告**负担893元，由被告宁夏长城集团建筑工程有限责任公司、**负担2587元。

二审中，二上诉人提交以下证据：

证据一、李某工商银行付款凭证一份、证明一份；证明：在2019年8月31日**与**签订协议中约定应当于2019年10月1日前向被上诉人支付5万元，2019年9月份，李某和**商定以2012年11月29日李某借给**的5万元抵顶应当于2019年10月1日前向被上诉人**支付的5万元。抵顶后该协议约定的70万元欠款上诉人已全部履行完毕，不需要另行支付违约金。

证据二、2018年8月13日协议一份、照片1张，证明：因当时被上诉人房产处于被拍卖阶段，上诉人与被上诉人协商，上诉人支付被上诉人70万元双方就抵押担保产生的债权债务结清。该协议确定了付款总额为70万元，该70万已经包括了抵押借款本金、逾期利息、房屋评估拍卖费用、诉讼费、执行费以及过户税费等全部费用。之所以确定70万元的还款金额是因为被上诉人房产抵押贷款金额为60万元，上诉人当时以被上诉人房产抵押贷款后将其中17万元借给被上诉人使用，上诉人自己实际使用43万元。故本案中向被上诉人实际应付款总额应当确定为70万元。上诉人不应当再另行承担违约金。

证据三、录音光盘一张，证明：2021年7月5日上诉人**与被上诉人**协商兴庆法院10650案件、12080案件时，**提出10650案件也就是本案，要求上诉人向其还款20万元。

证据四、借条一张、协议一份、承兑汇票一张，证明：被上诉人向上诉人宁夏长城集团建筑工程有限责任公司借款两笔共计96万元，至今未还的事实。上诉人认为即便本案中存在欠付被上诉人款项，但因为上诉人对被上诉人享有债权，且该债权远大于被上诉人对上诉人享有的所谓债权，上诉人主张以其享有的被上诉人债权中同等金额抵消被上诉人的债权。

被上诉人质证意见：对证据一李某工商银行付款凭证真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可，上诉人与被上诉人在签订协议之间已经结算，该证据不能冲抵被上诉人代为偿还的房款。对证据二的三性认可，证明目的不认可，该份证据上诉人在一审已经提交，一审法院对证据的形成时间及用途已经查清。对证据三的真实性认可，合法性、关联性及证明目的不认可，该份证据只能证明双方就另案的建材设备租赁合同的还款事宜协调过，但最终未达成一致意见。对证据四的真实性、合法性认可，证明目的和关联性不认可，上诉人与被上诉人在签订协议之间已经结算，该证据不能冲抵被上诉人代为偿还的房款。

原审被告李某对上述证据没有异议。

经审查，上诉人提交的证据一系李某与**之间的债权债务关系，因**认为已经结算完毕，不同意用来抵顶欠款，故不予采信；证据二系**一审中出具过的证据，对其真实性予以采信，但不能达到其证据目的，对其证明目的不予采信；证据三系双方的录音，对其真实性予以采信；证据四系被上诉人与上诉人宁夏长城集团建筑工程有限责任公司的债权债务凭证，因**认为已经结算完毕，不同意抵顶，故不予采信。

经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。

本院认为，1．上诉人称其在与被上诉人**签订货款协议后给**支付的7万元应当与之前65万元付款一并计入总付款中，但无任何依据，不能成立，本院不予支持。2．关于上诉人宁夏长城集团建筑工程有限责任公司主张的**向其的借款96万元，李某主张的**向其的借款5万元，用来抵顶本案的欠款，因**不予认可，亦不同意抵顶，故本院不予支持。3．关于违约金。因上诉人**违约，应当承担违约责任，一审法院按照**的实际损失计算的违约金适当。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6960元，由上诉人宁夏长城集团建筑工程有限责任公司、**负担。

本判决为终审判决。

审判员　赵　　和　　平

二〇二一年八月三十日

书记员　    王丽娟

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

履行告知书

依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。

如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。

1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；

2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒；

3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、

通过媒体公布等措施予以惩戒；

4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施；

5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。

以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。