某某置业有限公司、烟台三环门业有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁01民终3597号

上诉人（原审被告）：****置业有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：赵玉东，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄志帅，山东瀛岱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李国艳，山东瀛岱律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台三环门业有限公司，住所地山东省烟台市。

法定代表人：姜中武，董事长。

委托诉讼代理人：张旭波，山东天锦律师事务所律师。

上诉人****置业有限公司(以下简称佰邦公司)因与被上诉人烟台三环门业有限公司（以下简称三环公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2021)鲁0112民初11820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。

佰邦公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回三环公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由三环公司承担。事实和理由：一、上诉人在一审时已经对被上诉人的诉讼请求进行驳斥，一审法院认为没有提起反诉是法律适用错误。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。上诉人于一审时在被上诉人主张的未付款数额中将相关费用进行抵销计算，但是一审法院单纯依据没有反诉不予处理。二、对上诉人一审中提出的抗辩，一审法院若认为需要提出反诉则需要释明，一审法院在未释明情况下径自驳回属于程序违法。《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》规定出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人认为出卖人违约在先的，可以对方违约为由拒绝履行自己的义务，也可以要求对方承担违约责任。此时，应根据买受人主张的具体内容及相应目的判断买受人的行为是抗辩还是反诉。如果买受人的主张只是表示其不同意支付价款，也不愿意支付违约金或者赔偿损失，其目的在于否定出卖人的支付价款以及违约金请求权，则其主张仅是对请求权的一种防御，故应认为是提出抗辩。因此，买受人提出支付违约金、赔偿损失的诉讼请求的，应要求其提出反诉并交纳相应的诉讼费用。也即，若法院认为是反诉的应当要求提出反诉，但是一审法院未做任何释明，对上诉人的抗辩不予处理，严重侵害了上诉人的合法权利。三、上诉人与被上诉人签署的《济南第三粮库片区旧城改造项目B地块防火防盗门制作安装合同》约定工程为交钥匙工程，但被上诉人严重违约，未按合同履行，应该扣除其履约保证金10万元。根据合同约定，被上诉人的工期为60天。自2016年10月17日上诉人下达开工令后，被上诉人就进展缓慢。2017年6月份被上诉人主动向上诉人作出情况说明，其因为对工期重视不够，导致不能按计划工期要求制作进场，故其自愿放弃双方合同约定的入户防火防盗门的制作安装，共计720套。因被上诉人已经严重违约，未履行完毕整个合同的义务，导致工期延误，按照合同约定，应该扣除被上诉人的履约保证金10万元。四、因被上诉人违约，上诉人紧急寻找第三方予以签订合同以便尽快施工，差价损失为86,400元，应在被上诉人付款金额中予以抵销扣除。上诉人为了快速赶工期，特意与济南九安门业有限公司签订承揽合同，因系加急签订，故价格由与被上诉人签订的890元/樘变为1010元/樘，差价为120元，共计720套，上诉人实际多支出的费用为86,400元，系因被上诉人逾期违约，该费用应该在结算费用中抵销扣除。五、被上诉人已经安装的防火门后续也出现了很多问题，对被上诉人应负的违约责任应该予以抵销扣除。根据双方合同第二条约定的单价包括了成品保护费、质量检测费、总包服务费、消防产品检测及消防验收等所有内容。但是被上诉人安装部分门窗后，中途退场。未采取成品保护措施、未负责后续检测及验收、对工程保修及售后服务应提供全天24小时服务，故被上诉人无权依据合同单价来计算其合同款数额。且依据合同第十条第一项、第二项的约定，应扣除合同总价款的5%作为违约金处理，即扣除102，493.5345元，并给予抵销扣除。因被上诉人逾期交付防火门，导致上诉人验收受影响，2018年4月16日才取得消防验收许可，比应完工的2016年12月16日晚了475天。安装合同约定，被上诉人违约应按照100元/天·樘的处罚予以计算，共计违约金342万元。综上，在上诉人一审主张抵销的违约金及损失后，上诉人不欠付被上诉人任何费用。一审法院对上诉人抵销抗辩的事实并未予确认属于法律适用错误，程序错误，依法应当改判，支持上诉人的上诉请求。

三环公司辩称，一、上诉人主张的相关费用、违约金与被上诉人的工程款进行抵销不能成立。用于抵销的债务应当是双方无争议债务，对于上诉人所主张的费用、违约金，被上诉人均不予认可，无法抵销，因而上诉人主张的抵销在本案中并不适用。二、上诉人认为一审法院未对上诉人的主张提起反诉进行释明系程序违法，被上诉人认为上诉人这一主张没有法律依据，没有法律规定人民法院应对当事人应提起反诉进行释明。三、《制作安装合同》6.1条已经特别约定10万元履约保证金担保的仅是货物的品质，因而，上诉人以工期延误等为由主张扣除10万元保证金不符合合同约定。四、一审判决按合同总价款扣除2%的总包服务费是错误的，应予以纠正。《制作安装合同》2.2条中，约定合同总额2%总包服务费的前提是施工总额等于合同总额，本案中，被上诉人的实际施工额为1353057.83元，远低于合同总额（合同总额2049870.69元），因为对应的总包服务费应是1353057.83乘以2%，而并非一审判决的2049870.69乘以2%，两者相差13936.25元。综上，上诉人的上诉无理，一审判决中总包服务费计算错误应予以纠正。

三环公司向一审法院起诉请求：1.判令佰邦公司支付三环公司工程款440819.48元，返还履约保证金10万元，以上共计：540819.48元；2.判令佰邦公司自2021年9月17日起按照贷款市场报价利率支付三环公司逾期付款利息损失；3.本案诉讼费由佰邦公司承担。

一审法院认定事实：2016年9月25日三环公司（承包人）与佰邦公司（发包人）签订的《制作安装合同》，约定工程内容：济南第三粮库片区旧城改造项目B地块防火防盗门制作与安装工程；工程地点：济南市历城区北园大街37号；合同总价款：2049870.69元，本合同单价为货到济南第三粮库片区旧城改造项目工地的综合单价（附表1：清单报价明细表），综合单价应包括（但不限于）：防火门的加工制作、门的五金及配件、供应、运输、包装费、装卸费、安装、管理费、保管费、成品保护费、利润、税金、风险、质量检测、质保、总包服务费（合同总价款的2%）；结算方式：该工程为交钥匙工程，任何因素均不得影响综合单价，结算价=合同综合单价×实际现场安装樘数；工期要求：60天（开工日期以发包人批准的开工令为准）；接到发包人书面通知20天内进场安装施工；工程验收：质量标准为合格（以质检站及消防部门验收为准）；付款方式：签订合同时，投标保证金（人民币壹拾万元）转为履约保证金，承包人确保所供货物与样品一致或超出样品标准，若所供货物与样品不一致，不支付货款且扣除履约保证金。总包服务费为合同总价款的2%，发包人在第二次支付工程款时全部扣除；违约责任：若因供货或安装不及时影响单项工程进度，给予100元/天?樘处罚。如发包人支付货款延误时日，同样以上述条款赔付承包人。2016年7月26日三环公司向佰邦公司支付投标保证金10万元。2016年10月17日，佰邦公司向三环公司发出开工令。2017年6月2日、2018年2月11日，佰邦公司共向三环公司支付工程款909047.11元。截至2017年年底三环公司共安装了1780樘的防火防盗门，且已竣工验收合格。施工期间，三环公司向佰邦公司出具情况说明，主要内容为三环公司对4个楼共720套入户防火防盗门的制作、安装不能按计划工期完成，自愿放弃上述720防火防盗门的制作、安装工作。2019年7月20日，佰邦公司向三环公司邮寄催告函，催告三环公司进行结算。2019年9月，三环公司到佰邦公司处进行结算，双方未协商一致。

一审法院认为，三环公司、佰邦公司签订的《制作安装合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。三环公司共安装1780樘防火防盗门且已竣工验收合格，未安装其余720樘（单价890.9元），佰邦公司已向三环公司支付工程款共计909047.11元。按照《制作安装合同》约定，总包服务费即合同总价款的2%，应在佰邦公司支付的工程款中扣除。佰邦公司尚欠三环公司剩余工程款458379.17元（合同总价款2049870.69元-已支付工程款909047.11元-未安装防火防盗门总价格641447元-合同总价款2049870.69元×2%），三环公司要求佰邦公司支付剩余工程款440819.48元，一审法院予以支持。佰邦公司逾期支付工程款，三环公司要求佰邦公司支付以440819.48元为基数，自2021年9月22日（诉前调立案之日）起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持。关于三环公司交纳的10万元履约保证金，按照合同约定，履约保证金系确保承包人所供货物与样品一致，在所供货物与样品不一致时，扣除履约保证金。三环公司安装的防火防盗门已竣工验收合格，且佰邦公司未提交证据证明三环公司安装的防火防盗门与样品不一致，故佰邦公司应返还三环公司履约保证金10万元。关于佰邦公司提出三环公司应承担违约责任的问题，因佰邦公司未提出反诉，故一审法院在本案中不予审理。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条的规定，判决：一、****置业有限公司支付烟台三环门业有限公司工程款440819.48元及逾期付款利息损失（以440819.48元为基数，自2021年9月22日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、****置业有限公司返还烟台三环门业有限公司履约保证金10万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4604元，由****置业有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以认定。

本院认为，三环公司与佰邦公司签订的《制作安装合同》合法有效，一审法院认定正确。关于10万元履约保证金问题，佰邦公司上诉主张三环公司工期延误，未按合同履行，该履约保证金应予以扣除。涉案合同明确约定该履约保证金系确保所供货物与样品一致或超出样品标准，若所供货物与样品不一致，不支付货款且扣除履约保证金。佰邦公司的主张不符合该合同约定的扣除履约保证金的情形，本院对其该项上诉主张不予支持,一审法院判决佰邦公司返还三环公司10万元履约保证金并无不当。佰邦公司主张的因紧急寻找第三方施工导致的差价损失以及因三环公司违约而给佰邦公司造成的其他损失应从剩余应付款中抵销的问题，因双方争议较大，一审法院以佰邦公司未提出反诉为由未予审理，佰邦公司可另案主张权利，不会损害其权利，本院对此予以维持。

综上所述，佰邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9208元，由上诉人****置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　王京波

二〇二二年七月四日

法官助理　李　瑞

书 记 员　孙培培