山东齐源环保工程有限公司（原济南齐源环保工程有限公司）、山东金羚置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁民再11号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东齐源环保工程有限公司（原济南齐源环保工程有限公司），住所地济南市高新区工业南路59号中铁财智中心1号楼702室。

法定代表人：冯本刚，总经理。

委托诉讼代理人：田玉立，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李玉岗，山东舜元律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东金羚置业有限公司，住所地济南市槐荫区南辛庄西路50号。

法定代表人：杨金峰，董事长。

委托诉讼代理人：栾涛，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：王进，国浩律师（济南）事务所律师。

再审申请人山东齐源环保工程有限公司（简称齐源公司）因与被申请人山东金羚置业有限公司（简称金羚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终4975号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年10月22日作出（2018）鲁民申3261号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人齐源公司的委托诉讼代理人田玉立、李玉岗，被申请人金羚公司的委托诉讼代理人栾涛、王进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

齐源公司申请再审称：一、一、二审法院认为涉案中水处理工程为开元府住宅项目的配套工程,依法应该属于招标工程是错误的。1、“商品住宅”、“住宅的配套工程”、“住宅项目”、“住宅项目的配套工程”是完全不同的概念，其含义完全不一样。《招标规定》中“商品住宅”应当招标，但没规定“住宅项目的配套工程”也应招标。故此《招标规定》不能做为“住宅项目的配套工程”亦应招标的依据，也不能作为对本工程应当强制招标的依据。2、从相关的法律、法规、规章的规定来看,商品住宅是建筑工程无疑,其本身所含单项工程的内容和依法依规配套的设施工程均有明确规定。根据建设部颁布的《建筑业企业资质标准》(以下简称《资质标准》)，对什么是建筑工程（住宅），建筑工程（住宅）本身包括哪些单项工程以及相配套的设施工程都是什么，均有具体的规定:建筑工程是指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、智能化、防雷等配套工程。由此可见，建筑工程（住宅）包含本身的单项工程以及配套的设施工程两部分。配套设施工程包括配套的道路、通信、管网管线等。按此规定，涉案工程不是商品住宅本身的单项工程，也不是与住宅相配套的的设施工程。另外，依照国家法律、法规、规章，建筑工程（住宅）施工要求的施工资质是建筑工程施工总承包资质。按此资质能够施工的工程项目是建设工程（住宅）本身以及配套的设施工程无疑。按此资质不能施工的自然就不是建筑工程本身以及配套的设施工程。涉案的中水站工程施工具备建筑工程总承包资质是不能施工的，必须具备环保或市政工程施工资质方能施工。由此可见，涉案中水站不是建筑工程（住宅）本身及其配套的设施工程。3、“单项工程”、“配套工程”也完全不是一个概念，两者的含义完全不同。按照《招标规定》，住宅的“单项工程”指的是：住宅自身单项工程内容以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程中的一项。自身单项工程内容包括：地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及及供暖、通风与空调、电气、消防、智能化、防雷等配套工程。配套的设施工程包括：道路、通讯、管网管线等设施工程。也就是说住宅的单项工程指的是住宅本身及规章规定的配套设施工程中某一项工程。规章规定中虽然也有“配套”字样，但规章规定中的“配套”指的是明确规定了的配套设施工程和住宅本身内部的给水、排水等配套工程。因此，一、二审法院所称的“住宅项目的配套工程”，与《招标划定》中所称的“单项工程”及“配套工程”的概念是完全不同的。一、二审法院均将“配套”工程范围无限外延，将中水站作为住宅项目的“配套”工程，认为应当强制招标，没有任何合法依据。住宅本身的工程、规章规定的配套设施工程与其它的配套（配套设施）工程是有界面的，例如：小区内排水管线进入中水处理站之前是住宅（建筑工程）的配套设施工程，进入中水处理站之后，就是污水处理工程，不再是住宅（建筑工程）的配套设施工程。两者的施工资质完全不一样。小区内配电站出来的线路属于住宅（建筑工程）的配套设施工程，配电站内部分就不再是住宅（建筑工程）的配套设施工程。两者的施工资质也完全不一样。综上，一、二审法院认定涉案中水站工程必须通过招标确定施工单位，没有招标则合同无效是错误的。二、一、二审判决认定的事实及一些事情的属性均有错误。1、一、二审判决均认为合同签订后，齐源公司委托山东扬帆环保有限公司（简称扬帆公司）设计了中水工程施工图纸，这一认定是错误的。齐源公司多次申明自己有设计资质，具备设计能力，无需请他人设计，是自己优化设计的，没委托扬帆公司。一、二审法院也没有任何证据能证明是齐源公司委托扬帆公司设计的。2、关于图纸优化费用3万元，一、二审判决认为齐源公司未能提供相关支付证据，不能证明该损失已实际发生，也是错误的。实际上优化设计是齐源公司自己优化的，当然也没有相关支付证据。3、关于支付给案外人的违约金4.8万元，一、二审法院认为齐源公司在签订涉案合同时明知涉案工程未进行招投标程序，在合同效力还未确定的情况下迳行采购，即使产生损失，相应后果亦应自行承担，且齐源公司未能提供相关支付证据，不能举证证明该损失已经实际发生，故对上述损失不予支持。首先，齐源公司自始至终认为涉案工程无需强制招标，不存在齐源公司明知涉案工程应当必须招标之说。其次，齐源公司支付给案外人5万元工程预付款，因无法履行合同，案外人将其中4.8万元作为违约金扣留，这符合正常逻辑，合乎常理。案外人收到齐源公司5万元预付款的凭证就是证据。三、涉案中水站不是商品住宅，合同金额较小，只有50万元，不是《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中要求必须招标的项目。一、二审判决认定合同无效错误。四、申请人诉讼请求为解除双方的合同，要求被申请人支付申请人违约金及经济损失等。一审法院在没有向申请人明确释明并要求申请人变更诉讼请求的情况下，直接判决合同无效，导致申请人多缴纳了一审诉讼费和二审上诉费。综上所述，一、二审判决认定事实错误，适用法律错误。请求依法撤销一、二审判决，改判支持申请人的全部诉讼请求。

金羚公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，齐源公司的再审请求和理由完全不能成立。一、涉案中水处理工程属于依法必须招标工程，双方未通过招投标程序订立合同违反法律强制性规定，原审法院据此认定涉案合同无效，认定事实清楚，适用法律正确。涉案中水处理工程作为开元府商品住宅项目的配套单项工程，虽单项施工合同金额为50万元，但在开元府商品住宅项目总投资额远远超过3000万元的情况下，根据《招标投标法》及2000年原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条、第7条的规定，显然属于依法必须招标项目。二、原判决酌定金羚公司补偿齐源公司经济损失3万元符合事实与法律，齐源公司的再审请求无任何依据。齐源公司主张的经济损失没有事实和法律依据。对于图纸优化费3万元，根据庭审查明的事实，齐源公司既没有进行优化设计并将优化设计图纸交付金羚公司，也没有实际支付第三方3万元优化设计费，无法证明该损失已实际发生。对于支付给案外人的违约金4.8万元，齐源公司未能举证证明已实际支付该款项，即便支付也没有法律依据。因此，齐源公司关于15万元违约金以及7.8万元经济损失的主张毫无事实和法律依据。齐源公司并未因涉案《施工合同》产生实际的经济损失，原审法院酌定金羚公司补偿齐源公司经济损失3万元已过分保护齐源公司的利益。希望法院在查清事实后，依法维持原判决，驳回齐源公司的再审申请，以维护金羚公司的合法权益。

齐源公司向一审法院起诉请求：1.判令解除齐源公司与金羚公司的《施工合同》;2、判令金羚公司支付齐源公司违约金15万元；3、判令金羚公司赔偿齐源公司经济损失27.8万元；4、判令金羚公司承担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年7月7日，齐源公司与金羚公司签订《施工合同》，合同约定：金羚公司将开发的位于济南市历下区燕子山西路50号的开元府花园中水处理工程交给齐源公司进行图纸优化，并负责中水站水箱制作安排、设备安排及工程调试、验收等，合同总价款50万元。合同第三条第三款约定：如任何一方单方面解除合同，过错方向对方支付合同总价款30%的违约金并赔偿给对方造成的全部损失。

合同签订后，齐源公司委托山东扬帆环保有限公司设计了中水工程施工图纸，并与案外人颜培峰签订了加工、安装合同，并支付颜培峰5万元用于配电位的壳体、元器件、电线电缆等材料。齐源公司仅提供收据一张，金羚公司对此不予认可。

另查明，涉案工程开元府花园中水处理工程是开元府住宅项目工程的配套工程，是开元府住宅项目的一部分。

一审法院认为，根据我国招标投标法第三条规定，“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标”，同时，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅。”本案中，涉案中水处理工程为开元府住宅项目的配套工程，依法应当属于招标工程，齐源公司与金羚公司签订的合同没有经过招投标的程序，故该合同因违反法律强制性规定，应属于无效合同。根据《合同法》第五十六条规定，无效的合同，自始即没有法律约束力。因齐源公司与金羚公司签订的涉案合同为无效合同，故对于齐源公司要求解除合同的请求无事实依据，不予支持。根据《合同法》第五十七规定，合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，故对于齐源公司要求支付违约金15万元的请求，不予支持。根据《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，齐源公司作为专业机构，对涉案工程是否需经招投标程序应该是知晓的，齐源公司与金羚公司双方对涉案合同的签订均存在过错，应当各自承担相应的损失。对于齐源公司主张的经济损失27.8万元，其中对于齐源公司提供的预付颜培峰5万元材料款，没有提交其他证据予以佐证，且金羚公司对此不予认可，即使齐源公司实际向案外人颜培峰支付了5万元，购买了部分原配件，该部分材料也可以用于其他工程使用，不会给颜培峰造成更大的损失。对于齐源公司主张的赔偿颜培峰4.8万元违约金的事实，没有提交相关证据予以佐证，不支持。综上，鉴于齐源公司实际施工支出的损失大于金羚公司，一审法院酌定金羚公司补偿齐源公司经济损失3万元。判决：一、山东金羚置业有限公司于判决生效之日起10日内支付山东齐源环保工程有限公司经济损失3万元；二、驳回山东齐源环保工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由山东齐源环保工程有限公司承担8000元。山东金羚置业有限公司800元。

齐源公司不服一审判决，上诉请求：1.发回重审或依法改判支持齐源公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用全部由金羚公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审法院对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案合同的效力问题；二、齐源公司主张的违约金及各项损失应否予以支持。

焦点一，关于涉案合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《工程建设项目招标范围和规模标准》第三条规定关系社会公共利益、公众安全的事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用住房。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据上述法律及司法解释之规定，涉案的中水处理工程为开元府住宅项目的配套工程，属于依法必须招标事项，但金羚公司与齐源公司实际没有通过招标投标程序订立合同，违反了法律强制性规定，故一审法院认定涉案合同为无效合同，并无不当，应予维持。

焦点二，关于齐源公司主张的违约金问题。因齐源公司与金羚公司签订的涉案合同因违反法律强制性规定而无效，无效合同自始无效，不能作为双方履行的依据，齐源公司主张按涉案合同的约定由金羚公司支付违约金15万元，于法无据，二审法院不予支持。

关于齐源公司主张的经济损失27.8万元。1.图纸优化费用3万元。齐源公司主张其为涉案工程支出优化费用3万元，但未能提供相关支付证据，不能举证证明该损失已实际发生，故齐源公司主张上述损失，一审法院未予支持并无不当。2.齐源公司主张支付给案外人的违约金4.8万元。齐源公司在签订涉案合同时明知涉案工程未进行招投标程序，其在合同效力还未确定的情况下，迳行采购，即使产生损失，相应后果亦应自行承担。此外，齐源公司主张其需案外人支付违约金4.8万元，但未能提供相关支付证据，不能举证证明该损失已实际发生，故齐源公司主张上述损失，一审法院未予支持并无不当。3.可得利益损失20万元。因齐源公司与金羚公司签订的涉案合同违反了《中华人民共和国招标投标法》的效力性强制规定，为无效合同，齐源公司主张依据该合同的可得利益损失于法无据，一审法院未予支持并无不当。

综上所述，齐源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由齐源公司负担。

本院再审查明的事实与一、二审查明事实一致。

本院认为，再审争议的焦点问题：涉案合同是否有效，再审申请人主张的违约金及各项损失应否全部支持。

首先，关于合同效力。涉案的中水处理工程为开元府住宅项目的配套工程。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及相关法律及司法解释的规定，涉案中水处理工程属于依法必须招标事项。金羚公司与齐源公司所签订的合同未通过招标投标程序，违反了法律强制性规定。所以，原判决认定涉案合同无效，本院认为并无不当。

其次，关于再审申请人主张的违约金及各项损失。齐源公司在庭审中已经当庭放弃了要求赔偿可得利益损失20万元的诉讼请求。由于合同无效，齐源公司主张解除合同以及支付违约金15万元等诉讼请求，不符合法律规定，不应予以支持。齐源公司主张的赔偿经济损失7.8万元问题。其中，齐源公司主张其预付案外人颜培峰5万元材料款，颜培峰已将违约金4.8万元扣留，但未提交充分证据证明其与颜培峰已对支付违约金4.8万元达成合意并实际履行。且对其预付案外人颜培峰5万元材料款，齐源公司仅提交收据一张，没有其他证据予以佐证，金羚公司对此不予认可。即使齐源公司实际向案外人颜培峰支付了5万元，购买了部分原配件，但该部分材料也可以用于其他工程使用，不会给颜培峰造成更大的损失。总之，齐源公司所举证据不足以证明该4.8万元损失已实际发生，故原判决对齐源公司主张的上述损失未予支持，本院认为并无不当。关于其他损失，原判决已酌定金羚公司补偿齐源公司经济损失3万元，本院认为并无不当。

综上所述，齐源公司的再审请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终4975号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　张　豪

审判员　栾建德

审判员　李守军

二〇一九年二月二十五日

书记员　赵　晶