某某与山东齐源环保工程有限公司、山东金羚置业有限公司第三人撤销之诉民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鲁民撤5号

原告：***，男，1965年9月7日出生，汉族，住山东省济南市历下区。

被告：山东齐源环保工程有限公司，住所地山东省济南市工业南路59号中铁财智中心1号楼702室。

法定代表人：冯本刚，总经理。

被告：山东金羚置业有限公司，住所地山东省济南市槐荫区南辛庄西路50号。

法定代表人：杨金峰，董事长。

委托诉讼代理人：栾涛，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：王进，国浩律师（济南）事务所律师。

原告***与被告山东齐源环保工程有限公司（以下简称齐源公司）、山东金羚置业有限公司（以下简称金羚公司）第三人撤销之诉一案，本院于2019年10月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***，被告金羚公司的委托诉讼代理人栾涛、王进到庭参加诉讼，被告齐源公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.撤销山东省济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5795号民事判决、山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终4975号民事判决以及山东省高级人民法院（2019）鲁民再11号民事判决；2.判令金羚公司支付***违约金150000元；3.判令金羚公司赔偿***经济损失48000元；4.本案诉讼费用由齐源公司、金羚公司负担。事实和理由：一、齐源公司诉金羚公司建设工程施工合同纠纷案（以下简称原诉讼）一、二审及再审期间，***是齐源公司的兼职员工，涉案工程系***与齐源公司采取合作方式实施，作为具有合同关系的共同整体，***在原诉讼中均是以齐源公司工作人员身份参与，具有不能以个人身份参与诉讼的客观原因。二、原诉讼一、二审及再审判决认定事实错误、适用法律错误。1.原诉讼一、二审及再审判决均把齐源公司自己优化设计的图纸认定为齐源公司委托杨帆公司设计错误。2.原诉讼一、二审及再审判决将“开元府花园中水处理站是开元府花园项目的配套工程，是开元府花园项目的一部分”写成“涉案工程开元府花园中水处理工程是开元府住宅项目工程的配套工程，是开元府住宅项目的一部分”错误。3.原诉讼一、二审及再审判决对金羚公司庭审时的陈述证据“选择杨帆公司施工没有进行招标”、“走的是竞争性谈判程序”未采信错误。4.原诉讼一、二审及再审判决均未对住宅、中水处理站以及施工需要的资质进行调查核实错误。5.根据住宅的法定范围，中水处理站既不是住宅，也非住宅法定的配套设施工程，且住宅和中水处理站需要的工程施工资质不一样，原诉讼一、二审及再审判决适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五款，认定住宅项目的配套工程应当进行招标错误。6.金羚公司单方面解除合同的行为，致使齐源公司对颜培峰违约，由此产生的违约金应由金羚公司承担。原诉讼一、二审及再审判决对该项损失未予支持不当。

金羚公司辩称，***的起诉不符合起诉条件，依法不应受理。一、在原诉讼中，涉案中水处理工程《施工合同》签约、履行主体为齐源公司与金羚公司，***在原诉讼审理中作为齐源公司工作人员出庭，对此均未提出异议。根据合同相对性原则，***并非法律意义上的第三人，其对原诉讼所涉诉讼标的没有独立请求权，原诉讼案件的处理结果亦与其没有法律上的利害关系。因此，***既不是原诉讼中有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人，不是本案适格原告，无权提起本案诉讼。二、在原诉讼一、二审及再审期间，***均以齐源公司工作人员的身份参与诉讼，***对于原诉讼明确知悉且实际参与，***及齐源公司也均予以认可。即便***属于原诉讼的第三人，但其在明知且实际参与原诉讼的情况下，因自身主观过错和原因而未以第三人身份参与原诉讼，并不属于“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”，其不具备提起本案诉讼的条件。三、***主张其与齐源公司组成“共同体”参与涉案中水处理工程项目，再次印证了原诉讼判决认定涉案中水处理工程《施工合同》无效的正确性。涉案中水处理工程属于依法必须招标工程，齐源公司与金羚公司未通过招投标程序订立合同违反法律强制性规定，原诉讼一、二审及再审判决均认定涉案施工合同为无效合同。本案中，***主张涉案中水处理工程自合同洽谈、合同签订、合同履行事实、合同纠纷诉讼等均由其代表齐源公司和***组成的“本工程共同体”具体操作，明显属于工程建设中没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的挂靠行为。四、原诉讼二审判决作出后，金羚公司于2017年9月15日向齐源公司支付3万元经济损失，履行了判决确认的支付义务。根据***提交的2018年10月10日其与齐源公司签订的《协议书》，双方对3万元的归属进行了分配，该约定系双方内部约定，金羚公司未侵害***的任何民事权益。

齐源公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交如下证据：证据1.《协议书》一份，证据2.《说明》一份，该两份证据拟共同证明因齐源公司不愿再参加诉讼，齐源公司与***于2018年10月10日补签协议，约定原诉讼再审期间***代表齐源公司进行诉讼。金羚公司质证称，对该两份证据的真实性没有异议，但对其合法性、关联性有异议。该两份证据系***与齐源公司对原诉讼再审以及再审后果所做的利益分配，进一步证明在涉案合同纠纷发生之时以及涉案合同签署之时***与齐源公司属于劳动合同关系，其内部协议不能约束涉案合同的相对方金羚公司。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，在建设工程施工合同纠纷中只有实际施工人才具备独立的诉讼主体资格，***作为齐源公司的员工，不属于涉案建设工程的实际施工人，不享有撤销权。本院认为，***提交的该两份证据均系原件，其上盖有齐源公司的印章，且金羚公司对其真实性无异议，故本院对该两份证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实综合认定。

根据原诉讼一、二审及再审认定的事实、本案当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年9月5日，齐源公司以金羚公司为被告诉至济南市历下区人民法院，请求法院判令：1.解除齐源公司、金羚公司签订的《施工合同》；2.金羚公司支付齐源公司违约金150000元；3.金羚公司赔偿齐源公司经济损失278000元；4.金羚公司承担本案所有诉讼费用。济南市历下区人民法院经审理查明：2015年7月7日，齐源公司与金羚公司签订《施工合同》，合同约定：金羚公司将开发的位于济南市历下区燕子山西路50号的开元府花园中水处理工程交给齐源公司进行图纸优化，并负责中水站水箱制作安排、设备安排及工程调试、验收等，合同总价款500000元。合同第三条第三款约定：如任何一方单方面解除合同，过错方向对方支付合同总价款30%的违约金并赔偿给对方造成的全部损失。合同签订后，齐源公司委托山东扬帆环保有限公司设计了中水工程施工图纸，并与案外人颜培峰签订了加工、安装合同，并支付颜培峰50000元用于配电位的壳体、元器件、电线电缆等材料。齐源公司仅提供收据一张，金羚公司对此不予认可。涉案工程开元府花园中水处理工程是开元府住宅项目工程的配套工程，是开元府住宅项目的一部分。济南市历下区人民法院认为，涉案中水处理工程为开元府住宅项目的配套工程，依法应当属于招标工程，齐源公司、金羚公司签订的合同没有经过招投标的程序，违反法律强制性规定，属于无效合同。齐源公司、金羚公司双方对涉案合同的签订均存在过错，应当各自承担相应的损失。齐源公司主张的经济损失未有相应的证据证实，鉴于齐源公司实际施工支出的损失大于金羚公司，酌定金羚公司补偿齐源公司经济损失30000元。2017年4月5日，济南市历下区人民法院作出（2016）鲁0102民初5795号民事判决，判决金羚公司于判决生效之日起10日内支付齐源公司经济损失30000元，并驳回齐源公司的其他诉讼请求。齐源公司不服，向山东省济南市中级人民法院提起上诉。山东省济南市中级人民法院于2017年8月7日作出（2017）鲁01民终4975号民事判决，驳回齐源公司的上诉请求。齐源公司不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年2月25日作出（2019）鲁民再11号民事判决，维持山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终4975号民事判决。

另查明：在原诉讼一、二审及再审期间，***均以齐源公司工作人员的身份作为齐源公司诉讼代理人出庭参加诉讼。

本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”首先，本案中，原诉讼一审、二审到再审期间，***均以齐源公司工作人员的身份参与诉讼，其对于原诉讼明确知悉且实际参与，但其皆未以自己名义申请参加诉讼。因此，***不符合上述规定中“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的情形。其次，“第三人”应为与原诉讼判决结果具有法律上利害关系的第三人。法律上的利害关系是指原诉审理的事实或者结果为第三人设定了权利或义务，这种影响和联系是直接而明确的。本案中，涉案《施工合同》的签订主体为齐源公司和金羚公司，***并非涉案《施工合同》约束的合同主体，原诉判决金羚公司补偿齐源公司经济损失30000元，亦未判决***承担相应的民事责任。***提交的《协议书》系其与齐源公司的内部约定，且约定内容系***作为齐源公司的委托代理人继续负责本案诉讼，以及双方就原诉讼结果的利益分配等，与本案的法律关系不同，亦无法就此证明其与原诉讼结果有直接法律上的利害关系。因此，***与原诉讼判决结果不具备法律上的利害关系。综上，本院认为，***提起第三人撤销之诉，不符合法律规定的起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百一十九条第一款第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百九十二条规定，裁定如下：

驳回***的起诉。

***预交的案件受理费4260元，本院予以退回。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。

审判长　　马莉莉

审判员　　柳维敏

审判员　　于军波

二〇一九年十二月十一日

法官助理陈庆亮

书记员闫旭冉