**能、浙江伟辰建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏08民终1668号

上诉人（原审原告）：**能，男，1968年10月13日出生，汉族，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：王海卫，江苏铭彦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江伟辰建设有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区新碶宝山路317号（摩根国际大厦）2幢401室。

法定代表人：王浩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周浩杰，男，该公司员工。

上诉人**能因与被上诉人浙江伟辰建设有限公司（以下简称伟辰公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2022）苏0812民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月17日立案后，依法组成合议庭于2022年6月10日公开开庭进行了审理，上诉人**能及其委托诉讼代理人王海卫、被上诉人伟辰公司的委托诉讼代理人周浩杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**能上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。1.上诉人在涉案工地上做工是事实，双方形成了事实劳动关系。工资是由被上诉人直接发放的，只是由于被上诉人认为涉案工程钢筋班组项目亏损而没有发给包括上诉人在内的3个人的工资；2.案外人王中喜与上诉人不存在劳务关系。被上诉人作为总包单位将涉案工程分包给展世公司，王中喜是钢筋班组的包工头，上诉人是王中喜找来为被上诉人工作的。上诉人与王中喜之间不存在劳务关系，王中喜和上诉人处于平等地位，两人都没从被上诉人处拿到工资。综上，一审基于认定事实的错误，导致作出了错误的判决，严重侵犯了农民工权益。

伟辰公司辩称，不认可上诉人**能陈述的事实，上诉人**能为自由工作者、不固定工作者，且不限制工作场地，其与被上诉人不构成劳动关系。

**能向一审法院起诉请求：1.判决确认被告与原告自2021年10月13日起存在劳动关系；2.判令被告支付原告工资8750元、二倍工资差额2800元。

一审法院认定事实：2021年9月20日，被告伟辰公司与案外人宁波展世企业管理有限公司（以下简称展世公司）签订《工程项目分包合同》，约定被告作为总包单位将淮安金吉项目二期二标段土建安装总承包工程项目的所有劳务班组（包括但不限于泥工班、木工班、钢筋班、机电班、脚手架班、涂料班、石工班等）分包给展世公司。2021年9月24日，展世公司（发包方）与案外人王中喜（承包方）签订《工程项目钢筋劳务内部经济责任合同》，将案涉项目部分钢筋劳务分包给案外人王中喜，约定经济责任方式为：结合包管理、包质量、包安全、包进度、包文明施工、包辅助材料、包工具费用、包周转材料损耗、包零星点工的方式确定一次性闭口价。王中喜承包上述钢筋劳务后招用原告**能从事钢筋翻样工作，根据王中喜安排，原告平时在王中喜承租房屋内通过电脑翻样，双方约定原告工资为350元/天。后因王中喜从案涉项目退场，原告亦随之停止工作。

2022年1月18日，原告就本案诉请向淮安市清江浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2022年1月20日以原告提供初始证据不足为由不予受理。原告不服，遂在法定期限内诉至法院。

一审庭审中，原告为证明其在被告项目上工作，提交1、劳务结算清单复印件（载明原告工作了25个工日，应付工资合计8750元），原告称清单由关联案件的原告颜庭进制作后交给王中喜，其从王中喜处复印；2、金吉二期二标段项目劳务考核群微信聊天记录截图打印件（载明钢筋班组包括颜庭进，且群里有专门的栋号长负责考勤记录），但该群聊天记录中未提及原告。被告不认可劳务结算清单，称上面没有王中喜签字；亦不认可上述群聊记录，称该群并非被告公司工作群。

与本案相关联的原告颜庭进与被告伟辰公司等劳动争议纠纷一案【案号为（2022）苏0812民初1661号】，一审法院依法传唤案外人王中喜到庭作证，王中喜陈述其分包了金吉华冠苑二期3栋楼的钢筋工劳务，分包项目是与被告伟辰公司项目经理周浩杰谈的，签了合同和承诺书，但王中喜签字时尾部甲方印章是没有的；颜庭进和**能均系王中喜喊到项目上做工的，颜庭进负责王中喜班组记工考勤、管理班组人员，**能的考勤也是颜庭进负责的；**能在工地对面王中喜租的房子里翻样，**能的工资是王中喜定的350元/天。原告**能对王中喜上述陈述无异议。被告对王中喜上述陈述不认可，认为**能并不在被告工地干活，而是在王中喜租的小区（房屋）内工作，并不明确**能是给哪个项目工作，且**能到项目的打卡次数也是零，颜庭进也没给**能记过工。

一审法院认为，认定事实劳动关系，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，原告**能由案外人王中喜招用为王中喜承包的案涉钢筋工劳务项目工作，原告负责的翻样工作由王中喜安排，原告的工作场所由王中喜提供，报酬亦由王中喜确定，且王中喜以及原、被告一致认可王中喜是案涉项目钢筋劳务分包人。综合双方举证及陈述，可知原告与被告之间无建立劳动关系的合意，且双方不存在管理监督关系，经济上、组织上亦不具备从属性。现原告**能主张其与被告伟辰公司存在劳动关系，证据不足，不予支持。原告**能基于劳动关系主张被告伟辰公司支付的各项诉请，于法无据，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条的规定，判决：驳回原告**能的诉讼请求。案件受理费10元，减半5元，免予收取。

本院经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉人**能为证明其在涉案工地上工作，向本院提交了其与4号楼栋号长郭井春、5号楼栋号长邵工的两组微信聊天记录。被上诉人伟辰公司质证认为，聊天记录的真实性无法作出判断，且上诉人属于无固定场所、不固定时间工作，其雇主具体有多少数量不清楚。本院认为该证据无法达到上诉人的证明目的，故不予采信。

本院认为，认定劳动关系，要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，以及用人单位是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据本案查明的事实，首先，上诉人**能系王中喜招用在涉案项目中从事钢筋工工作，而王中喜是该项目劳务分包人，非被上诉人伟辰公司的员工，可见上诉人**能与被上诉人伟辰公司不具有建立劳动关系的合意；其次，上诉人**能负责的翻样工作由王中喜安排，其工作场所亦由王中喜提供，无证据表明被上诉人伟辰公司对上诉人**能进行管理；最后，上诉人**能的报酬由王中喜确定，无证据表明上诉人**能与被上诉人伟辰公司对报酬达成合意。综上，现有证据不足以认定双方之间存在劳动关系，故对于上诉人**能所提其与被上诉人伟辰公司存在劳动关系的主张，本院不予采纳。

综上所述，上诉人**能的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，免予收取。

本判决为终审判决。

审 判 长　　丁　然

审 判 员　　孙　洁

审 判 员　　王琳琳

二〇二二年六月二十三日

法官助理　　董　杰

书 记 员　　程　莹