榕江县新城开发有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔26民终551号

上诉人（原审被告）：榕江县新城开发有限公司，地址：贵州省黔东南州榕江县古州镇城北新区商贸西路安置房二楼。

法定代表人：石忠厚，系公司董事长。

委托诉讼代理人：周勇，上海市协力（贵阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，水族，1984年3月12日出生，住贵州省三都水族自治县。

原审被告：贵州中凯交通建设有限责任公司，地址：贵州省黔东南州凯里市迎宾大道交通大厦八楼。

法定代表人：潘成昭，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：舒凡，男，水族，1982年4月8日出生，住贵州省榕江县，系公司员工。

原审被告：榕江县交通运输局，地址：贵州省榕江县古州镇古州北路129号。

法定代表人：张广丛，系该局局长。

委托诉讼代理人：邓开祝，男，汉族，1966年9月28日出生，住榕江县，系该单位职工。

上诉人榕江县新城开发有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人***及原审被告贵州中凯交通建设有限责任公司（以下简称中凯公司）、榕江县交通运输局（以下简称榕江交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2021）黔2632民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

新城公司上诉请求：撤销贵州省榕江县人民法院（2021）黔2632民初806号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求（即上诉人不承担责任）。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。《计量支付月报》是上诉人对中凯公司完成部分工程量进行的计量，工程款也是按照上诉人与中凯公司签订的《合同协议书》约定的计价方式进行计算的，工程量的计量以及工程款的计算均不是对被上诉人的计量和计算。二、被上诉人不是法律意义上的实际施工人，其不能突破合同的相对性原理直接要求上诉人向其支付款项。三、上诉人向中凯公司支付工程款的条件还没有成就，截至一审法院作出判决前，涉案工程还没有经过审计，上诉人不存在应付工程款的情形。四、一审法院并未查清被上诉人施工的部分工程是否竣工验收或交付使用。五、一审法院并未查清上诉人是否欠付中凯公司工程款，更没有查清上诉人欠付中凯公司工程款的具体数额。六、一审法院适用法律错误，判决上诉人承担连带责任没有法律依据。

***辩称，一、工程竣工结算以审计结果为准，这是违反法律的强制性规定，应为无效条款。二、新城公司要求重新核定工程量及工程款项，是无理要求。三、答辩人是实际施工人，在承接案涉工程后，答辩人聘请工人施工，自己也在工地进行监工，指挥工人安装护栏。因此答辩人可以突破合同相对性，向新城公司主张在未支付的工程款范围内向答辩人支付工程款。综上，请驳回上诉维持原判。

中凯公司、榕江交通局均述称对一审判决结果无异议。

***向一审法院起诉请求：判令被告中凯公司、新城公司、榕江交通局连带向原告支付工程款1756718元及利息73923.77元（以1756718元为基数，从2021年2月3日开始向原告支付逾期付款利息，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算利息至实际清偿之日止；从2021年2月3日计算至2021年10月19日，共计260天，利息暂为73923.77元）合计为1830641.77元。

一审法院认定的事实：被告新城公司作为榕江县农村“组组通”公路项目七、八标段的业主单位。2018年8月13日，通过招投标方式与贵州省黔东南州交通建设工程公司（被告中凯公司曾用名）分别签订两份《合同协议书》，协议约定将榕江县农村“组组通”公路项目第七、八标段发包给贵州省黔东南州交通建设工程公司承包施工。七标段《合同协议书》约定工程规模：共39条全长89.444公里，合同总价为：人民币56078961元，由发包人提供部分材料或水电。承包人项目经理：刘作海，项目总工：梁藏智。工期110天。工程款支付：工程开工建设完成10%工程量后开始根据相关规定按月申请计量，核拨额度为已完成工程量的80%，剩余20%待项目质检合格且交工验收后支付，竣工结算经发包人审定，且承包人完整移交工程竣工档案后30天内发包人付至审定结算造价的95%，剩余5%为质量保证金。竣工验收与结算：16.2条款中间交工工程的范围和竣工时间按实际工程进度由发包人、监理负责人和承包人负责临时确定，竣工时间在合同期内；16.3条款工程结算以实际完成的工程量按照清单报价单价予以结算，并报涉及机构予以审核为准；16.4条款发包人收到竣工结算文件后，在30天期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。此外合同约定其他权利义务。八标段《合同协议书》约定工程规模：共31条全长85.930公里，合同总价为：人民币51489496元，由发包人提供部分材料或水电。承包人项目经理：吴枭唐，项目总工：陈洁丽。工期110天。工程款支付：工程开工建设完成10%工程量后开始根据相关规定按月申请计量，核拨额度为已完成工程量的80%，剩余20%待项目质检合格且交工验收后支付。竣工结算经发包人审定，且承包人完整移交工程竣工档案后30天内发包人付至审定结算造价的95%，剩余5%为质量保证金。竣工验收与结算：16.2条款中间交工工程的范围和竣工时间按实际工程进度由发包人、监理负责人和承包人负责临时确定，竣工时间在合同期内；16.3条款工程结算以实际完成的工程量按照清单报价单价予以结算，并报涉及机构予以审核为准；16.4条款发包人收到竣工结算文件后，在30天期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。此外合同约定其他权利义务。协议签订后，被告中凯公司将涉案工程交由其分公司贵州省黔东南州交通建设工程公司榕江分公司（中凯榕江分公司）负责施工。2018年9月5日，贵州省黔东南州交通建设工程公司榕江分公司与原告***签订《榕江县农村“组组通”公路项目施工七、八标段安保工程项目施工劳务合同书》，约定工程施工内容：榕江县农村“组组通”公路项目施工七、八标段安保工程；项目工程计量要求及资金支付方式：1、工程第一次计量为乙方完成总合同价的8%以上，由乙方通知业主、监理及甲方人员到现场签认，乙方所完成的工程量均满足设计要求后，开始按照程序向业主申请计量。2、每月计量一次，计量时间为25日以前。3、每次计量金额按乙方所完成工程量总金额的80%计量，剩余20%待整体项目交工验收合格且审计结束后一次性计量。4、每次计量扣除计量金额的8%（管理费7%+资料费1%）；另由业主暂扣计量金额的8%（质保金5%+民工工资保证金3%）。合同期为110天以及其他权利义务。合同签订后，原告组织工人进行施工。期间，被告中凯公司向原告***支付工程款450000元，剩余工程款未再支付，原告为追讨工程款遂诉至法院。庭审查明，庭审前原告***变更诉讼请求，要求被告支付工程款2189155.91元变更为1756718元。原告施工过程中被告中凯公司向原告先后发出四次整改通知，虽未收到原告回复，但原告在整改中。2019年1月29日，被告新城公司支付贵州省黔东南州交通建设工程公司榕江分公司工程款9460000元。2019年2月25日，被告新城公司支付贵州省黔东南州交通建设工程公司榕江分公司工程款6654000元。2019年9月23日，被告新城公司分别支付贵州省黔东南州交通建设工程公司榕江分公司工程款7121490元及3368990元。原告***未取得建筑业企业资质。2020年11月20日至2021年2与2日期间，被告中凯公司、监理公司以及被告榕江交通局分别对涉案工程进度计量，并在计量支付月报审批表上签字。确认工程进度计量款为1756718元。该涉案工程尚未验收、审计，但已使用。

另查明，原告还承建第四、五等其他标段的项目施工安保工程。原告***提交的17份计量支付月报，其中《榕江县农村“组组通”公路项目施工四标段榕江县计埃路口至摆绍寨组组通公路工程第五期计量支付月报》的承包单位为黔东南州通达交通建设工程公司，是原告与案外人的另一工程项目，不是涉案工程，该份月报表中的140880元工程款，不属于本案审理范围。经法庭释明，原告***放弃对该工程款140880元的主张，同意在起诉金额中扣减。被告中凯公司已支付原告工程款450000元，原告***予以认可。现原告***要求被告支付工程计量进度款1756718元变更为1165838元（含税费、管理等费用）。

同时查明，原告工程计量进度款为1756718元，应扣减140880元，工程计量进度款为1615838元（1756718元－140880元＝1615838元）。按双方约定完成工程量总金额的80%计量，实际工程计量进度款为1292670.40元（1615838元×80%＝1292670.40元）。被告中凯公司已支付原告工程款450000元，应予扣减。实际被告应支付原告工程计量进度款为842670.40元（含税费、管理等费用），即（1292670.40元－450000元＝842670.40元）。

一审法院认为：原告***变更起诉要求被告支付工程款金额为1165838元，是否有事实及法律依据？原告***要求利息按照银行间同业拆借中心利率1.5倍计算是否有事实及法律依据？

关于原告起诉要求支付工程款1165838元，是否有事实及法律依据的问题。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中新城公司作为涉案标段工程项目业主单位，通过招投标方式将涉案标段工程发包给中凯公司承包施工。中凯公司将该工程交由其分公司中凯榕江分公司负责承建。中凯榕江分公司与原告***通过签订《榕江县农村“组组通”公路项目施工七、八标段安保工程项目施工劳务合同书》的方式，将涉案标段安保工程部分转包给原告***。虽然被告新城公司主张中凯公司与原告系劳务分包关系，但通过原告实施的安保工程内容来看，原告已经实施涉案标段的主体工程，虽然原告与被告签订的是劳务合同，但原告实际上是主体工程的实际施工人，故此，本案属于建设工程施工合同纠纷。被告新城公司提出原告***与中凯公司系劳务关系，原告不能突破合同相对性原则，要求新城公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任的辩解，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定认定无效。本案中，中凯公司将该项工程转包给原告***，双方所签订的《榕江县农村“组组通”公路项目施工七、八标段安保工程项目施工劳务合同书》因违反《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的禁止性规定，且原告***亦未取得建筑施工企业资质，因此该合同属无效合同。虽然原告***与被告中凯公司签订合同无效，但通过原告提交的支付月报表中计量支付审批表中均有承包人、监理单位、监管部门以及实施单位的签字来看，原告所完成的工程量均得到被告认可，涉案工程虽未验收审计但可视为竣工，因此可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人（施工人）。本案中与原告签订合同系被告中凯公司的分公司，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，因此，应由被告中凯公司承担支付工程款责任。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。庭审中被告新城公司出示证据主张其已支付部分工程款，经查实新城公司针对七标段支付工程款3368990元，针对八标段支付工程款20429490元均未达到足额支付标准，存在欠付工程款情况，因此对被告新城公司提出已经支付部分工程款，涉案工程尚未审计不应承担支付责任的辩解，一审法院不予采纳。被告新城公司应在欠付工程款范围内与被告中凯公司承担连带支付责任。被告榕江交通运输局在涉案工程中属于监管指导单位，未参与涉案工程建设，因此，榕江交通运输局不承担支付工程款的责任。本案中，被告中凯公司承担主体支付责任，被告新城公司承担欠付工程款范围内支付责任，被告榕江交通局不承担支付责任。本案中原告主张要求被告支付工程进度计量款1165838元（含税费、管理费、资料费、质保金、民工工资保证金），是原告主张的实施工程计量进度款，但实际工程计量进度款为842670.40元（含税费、管理等费用），即（1756718元－140880元×80%－450000元＝842670.40元）。按照双方合同约定：每次计量金额按乙方所完成工程量总金额的80%计量，剩余20%待整体项目交工验收合格且审计结束后一次性计量。被告中凯公司应支付原告工程计量进度款842670.40元（含税费、管理等费用）。一审法院予以确认。

关于原告***要求利息按照银行间同业拆借中心利率1.5倍计算是否有事实及法律依据的问题。本案中原告要求被告支付利息以1165838元为基数，从2021年1月22日开始向原告支付逾期付款利息，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算利息损失至实际清偿之日止。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”以及第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定。本案中案涉工程未交付但已实际使用，视为竣工验收，但双方当事人未提供具体使用时间，利息应从起诉之日，本案起诉之日为2021年9月9日。因原告***与被告中凯公司未约定利息计付标准，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）3.85%（一年期）计算利息，折算月利率为3.208‰。即从2021年9月9日起计算，暂计至2021年12月9日。被告欠付原告工程款842670.40元，利息为8109.85元（842670.40元×3.208‰×3个月=8109.85元），之后利息继续计算。因此，原告要求利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算利息损失至实际清偿之日止，因合同未约定，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条，第七百九十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条规定，判决：一、被告贵州中凯交通建设有限责任公司应支付原告***工程款842670.40元（含税费、管理费等费用），利息8109.85元（按中国人民银行同期同类贷款年利率全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）3.85%（一年期）自2021年9月9日计算至2021年12月9日止，2021年12月10日之后的利息以未支付工程款为基数，按中国人民银行同业拆借中心公布的一年期（LPR）贷款市场报价利率计算至付清之日止）。被告榕江县新城开发有限公司承担连带支付责任。限本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费减半收取12367元，原告***负担5000元。被告贵州中凯交通建设有限责任公司负担3683.5元。被告榕江县新城开发有限公司负担3683.5元。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。

二审审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为一审判决新城公司承担连带支付责任是否正确。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该司法解释规定，新城公司作为发包人只是在欠付中凯公司工程款的情况下、在欠付中凯公司工程价款范围内对实际施工人承担责任，而非对中凯公司欠付***的工程款及利息承担连带支付责任。并且，由于案涉工程尚未验收审计，关于新城公司欠付中凯公司工程款数额问题，新城公司和中凯公司均未能举证证明，无法查清，故本案新城公司不承担责任。

综上所述，上诉人榕江县新城开发有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，判决结果部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项、第一百八十二条规定，判决如下：

一、撤销贵州省榕江县人民法院（2021）黔2632民初806号民事判决；

二、贵州中凯交通建设有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付***工程款842670.40元（含税费、管理费等费用）和利息8109.85元（按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%自2021年9月9日计算至2021年12月9日止），2021年12月10日之后的利息以未支付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止；

三、驳回被上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取12367元，由***负担5000元，贵州中凯交通建设有限责任公司负担7367元；二审案件受理费12307元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈生燕

审 判 员　杨华敏

审 判 员　郑华品

二〇二二年三月十六日

法官助理　吕晓婵

书 记 员　韩林爽