贵州黔力建设工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终3112号

上诉人（原审被告）：贵州黔力建设工程有限公司，住所地：贵州省贵安新区贵安综合保税区电子信息产业园电商科创园B#楼8层B802办公室，统一社会信用代码：91520900MA6HCDNJ6W。

法定代表人：彭世江，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭维，系贵州济元（水城）律师事务所律师。执业证号：××。

被上诉人（原审原告）：**，男，1976年7月18日生，汉族，住四川省资阳市安岳县。

委托诉讼代理人：马玄斌，系贵州贵君律师事务所律师。执业证号：××。

委托诉讼代理人：马素乔，系贵州贵君律师事务所实习律师。证号：××。

被上诉人（原审被告）：付文礼，男，1973年10月26日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。

被上诉人（原审被告）：贵州黔越集团有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民西路317号附4号102室，统一社会信用代码：91520201308875591H。

法定代表人：江井宏，系该公司经理。

委托诉讼代理人：王晶，女，1994年9月9日生，汉族，系贵州黔越集团有限责任公司员工，住贵州省六盘水市钟山区。

被上诉人（原审被告）：贵州中凯交通建设有限责任公司，住所地：贵州黔东南苗族侗族自治州凯里市迎宾大道交通大厦八楼，统一社会信用代码：915226002159210500。

法定代表人：王玉贵。

被上诉人（原审被告）：水城县交通建设公司，住所地：贵州省六盘水市水城区双水新区山田路，统一社会信用代码：91520221214741605G。

法定代表人：邓文胜，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：金卫萍，系贵州灏峰律师事务所律师。执业证号：××。

委托诉讼代理人：沈律，系贵州灏峰律师事务所律师。执业证号：××。

被上诉人（原审被告）：六盘水市水城区交通运输局，住所地：贵州省六盘水市水城区兴县路，统一社会信用代码：115202210094751176。

负责人：段昌友，系该局局长。

委托诉讼代理人：屠馨，系贵州祥紫律师事务所律师。执业证号：××。

原审被告：单成来，男，1962年2月2日生，汉族，住江西省上饶市婺源县。

上诉人贵州黔力建设工程有限公司（以下简称“黔力公司”）因与被上诉人**、付文礼、贵州黔越集团有限责任公司（以下简称“黔越公司”）、贵州中凯交通建设有限责任公司（以下简称“中凯公司”）、水城县交通建设公司（以下简称“水城县交建司”）、六盘水市水城区交通运输局（以下简称“水城区交通局”）及原审被告单成来建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

黔力公司上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，本案遗漏必要诉讼主体。1、本案系被上诉人水城区交通局通过水城县交建司将本案工程发包给被上诉人中凯公司、黔越公司，该两公司又将工程给胡攀和陈龙平进行挂靠施工，胡攀和陈龙平将工程发包给被上诉人付文礼，付文礼挂靠上诉人实施该工程。被上诉人付文礼挂靠的过程中又将案涉部分工程发包给被上诉人**施工。因此本案明显遗漏了案外人胡攀和陈龙平。一审中，被上诉人黔越公司在庭审中明确陈述其公司中标的工程系案外人胡攀和陈龙平挂靠施工，根据被上诉人黔越公司的陈述及被上诉人**出示的《波形护栏表》上的签字等证据均能证实案外人胡攀、陈龙平与黔越公司存在挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第四十三条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案明显遗漏必要诉讼主体胡攀、陈龙平。一审中上诉人当庭要求追加案外人胡攀和陈龙平作为被告参加诉讼，但一审法院错误以胡攀、陈龙平并非合同相对方而不予追加，导致无法查清案件事实、判决错误。2、本案系案外人胡攀和陈龙平挂靠中凯公司和黔越公司，上诉人与被上诉人中凯公司、黔越公司无合同关系。因此本案应当查明上诉人如何有权将案涉工程让被上诉人付文礼挂靠发包给被上诉人施工，在不将案外人胡攀和陈龙平追加作为本案必要诉讼主体参加诉讼的情形下，将无法查明被上诉人付文礼或者上诉人的工程从何而来，也无法查清涉案工程中的哪一段属于中凯公司，哪一段属于黔越公司。同时上诉人也无法要求发包方与转包方承担付款责任。二、一审判决适用法律错误。本案中作为发包方的水城区交通局在庭审中明确表示本案工程未支付过任何工程款，被上诉人中凯公司未到庭参加诉讼，被上诉人黔越公司在庭审中也明确认可未支付过任何工程款，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第四十三条规定，因水城区交通局作为发包人未支付过任何工程款，故根据该司法解释的规定，应当承担连带责任。

**辩称：一、一审中上诉人陈述涉案项目为胡攀、陈龙平挂靠，未向法庭提交有力的二人挂靠的证据，而**提交了涉案项目水城县交建司和黔力公司、中凯公司的施工合同及中标通知书等文件，证明涉案项目中标人为黔力公司及中凯公司。二、一审中，水城县交建司在庭审调查中认可至今涉案项目未支付部分工程款，故上诉人所称水城县交建司应当在应付工程款范围内承担支付责任的理由符合法律规定。

黔越公司辩称，我方并未转包及分包其他人员，合同的相对方是单成来、**、黔力公司，一审认定事实清楚。

水城县交建司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

付文礼、水城区交通局、中凯公司、单成来未作答辩。

**向一审法院起诉请求：一、判决被告黔力公司立即支付原告工程欠款1428820元；二、判决被告黔力公司承担自2020年6月1日至2020年7月7日所欠工程款月息2%支付违约金35244.22元；以上一至二项共计：1464064.22元；三、判决被告黔力公司从2020年7月8日以1428820元为基数按月息2%支付逾期违约金至全部款项履行完毕之日止的违约利息；四、判决单成来、黔越公司、中凯公司、水城县交建司、水城区交通局、被告付文礼对上述第一、二、三项承担连带责任；五、本案诉讼费及财产保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年12月31日，被告黔力公司出具授权委托书，授权委托单成来全权代表黔力公司办理水城县比德乡镇通村公路项目的乡村公路安全生命防护工程项目的合同洽谈、签订该项目合同书、工程签证、办理工程结算、签署文件、办理财务收付款等与此工程相关事项。同日，被告黔力公司作为甲方与原告**作为乙方签订了《公路护栏安装项目内部劳务分包协议》，该协议约定：“项目名称：乡村公路安全生命防护工程；项目施工地点：水城县比德镇通村公路；工程量及单价：1、波形护栏总工程量暂定100公里，按业主单位的设计图纸进行材料采购并施工，施工质量符合业主单位的设计要求。2、单价：乙方包工包料价格为每公里按17.5万元计算（含税）。3、按实际完成的工程量计算。4、每完工20公里为结算单位，完工及时通知甲方日期。在20个工作日支付所完成的工程款。5、加强型每公里为19.5万元计算（含税）。6、包工包料含黄沙水泥、打孔安装、机械设备、二次搬运”。被告单成来在该分包协议甲方处签名并加盖了被告黔力公司的印章，原告在该分包协议乙方处签名捺印。2020年1月23日，被告付文礼在补充协议甲方签字处签名捺印，该补充协议载明：“1、甲方承诺在2020年2月15日之前完成已安装护栏验收达标。2、甲方承诺2020年2月15日完成验收后，2020年4月15日之前无条件付清乙方工程款共计1447800元。3、甲方在2020年4月15日之前未支付乙方所有工程款违约金按千分之二每天支付给乙方。4、2020年1月23日之前，乙方实际完成护栏安装共计8.21cm（按实际验收数量为准），总计工程款143.5万元，增加端头160个，每个端头按80计算共12800元，总计工程款1447800元”。该补充协议付文礼签名处写明“代签单成来”。原告实际安装涉及水城县比德镇通村通组公路波形护栏共计8000米，所实际安装的波形护栏涉及二期、三期、四期、五期。2020年4月29日，被告单成来与原告就原告所施工的水城县比德镇通村通组公路波形护栏进行结算，相关结算清单载明：“以完成施工捌仟米护栏计价（合同价）。已实际计款结算（8000m×175元/m）计1400000元，端头计价（增加）12800元计1412800元，减去劳务税12180元（由乙方承担我方代扣代开），应付1400620元。退还波形护栏200m计价为贰万壹仟元正。总计应付壹佰肆拾贰万壹仟陆佰贰拾元正。以上工程款在2020年5月底前付清。如在约定的时间未支付，即以每万月息两百元计算（一万每月两百）即每月两万捌仟元计算”。被告单成来在结算清单甲方处签名捺印。另外，2017年4月10日，被告黔越公司作为牵头人，怀化市公路勘察设计院作为联合体成员被确定为水城县农村通村通组路网全覆盖建设工程（二）期设计、施工EPC总承包的中标人，被告水城交建司为招标人。2018年7月17日，被告黔越公司作为牵头人，黔东南拓创工程咨询有限公司作为联合体成员被确定为水城县农村通村通组路网全覆盖建设工程（三期）二标段EPC总承包的中标人，被告水城交建司为招标人。2018年7月17日，贵州省黔东南州交通建设工程公司（系现在的被告中凯公司）作为牵头人，黔东南拓创工程咨询有限公司作为联合体成员被确定为水城县农村通村通组路网全覆盖建设工程（三期）一标段EPC总承包的中标人，被告水城交建司为招标人。2018年8月15日，被告水城交建司作为发包人与作为承包人（系联合体）的贵州省黔东南州交通建设工程公司（系联合体牵头人），黔东南拓创工程咨询有限公司（系联合体成员）签订了《水城县农村通村通组路网全覆盖建设工程三期第一标段设计、施工EPC总承包合同》。2018年7月19日，被告水城交建司作为发包人与作为承包人（系联合体）的黔越公司（系联合体牵头人），黔东南拓创工程咨询有限公司（系联合体成员）签订了《水城县农村通村通组路网全覆盖建设工程三期第二标段设计、施工EPC总承包合同》。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定及中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《建筑业企业资质标准》“公路交通工程专业承包资质分为公路安全设施和公路机电工程2个分项，每个分项分为一级、二级；承包工程范围：一级资质（公路安全设施分项）可承担公路标志、标线、护栏、隔离栅、防眩板等公路安全设施工程的施工及安装；二级资质（公路安全设施分项）可承担一级以下公路标志、标线、护栏、隔离栅、防眩板等公路安全设施工程的施工及安装”的规定，被告黔力公司与原告**签订的《公路护栏安装项目内部劳务分包协议》，从该协议的内容看，其实质符合建设工程施工合同的特征，因作为承包方的原告系自然人，其不具备相应建筑资质条件，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项的规定，该《公路护栏安装项目内部劳务分包协议》属于无效合同。本案中，因被告黔力公司于2019年12月31日出具了授权委托书，授权委托单成来全权代表黔力公司办理水城县比德乡镇通村公路项目的乡村公路安全生命防护工程项目的合同洽谈、签订该项目合同书、工程签证、办理工程结算、签署文件、办理财务收付款等与此工程相关事项，故被告单成来作为黔力公司的委托代理人有权代表黔力公司与原告进行结算。鉴于2020年4月29日，被告单成来与原告就原告所施工的水城县比德镇通村通组公路波形护栏进行结算，相关结算清单上载明：应付原告工程款1421620元，以上工程款在2020年5月底前付清，如在约定的时间未支付，即以每万月息两百元计算（一万每月两百）即每月两万捌仟元计算，故被告黔力公司应当支付原告工程款1421620元，并支付原告从2020年6月1日至2020年7月7日，以工程款1421620元为基数，按照月利率2%计算的违约利息35066.63元（从2020年7月8日起至工程款全部付清之日止的违约利息，以工程款1421620元为基数，按照月利率2%计付）。对于原告提出被告支付原告人工费及材料费7200元的诉请，虽然原告提供了微信转账记录用于证明该诉请，但因原告未能提供其他证据与之相关佐证，被告不予认可，故对于原告的该项诉请，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告黔越公司、中凯公司、水城交通局并未与原告签订施工合同，不是合同相对方，被告水城交建司虽是案涉工程的发包方，但因原告所施工的波形护栏工程涉及二期、三期、四期、五期工程，原告未提供证据证明水城交建司与二期、三期、四期、五期工程的承包人进行了结算，尚欠二期、三期、四期、五期工程各承包人工程款的具体金额，故对原告要求被告黔越公司、中凯公司、水城交建司、水城交通局连带承担支付工程款及违约利息的诉请，不予支持。对于原告要求付文礼连带承担支付工程款及违约利息的诉请，因付文礼并非案涉《公路护栏安装项目内部劳务分包协议》合同相对方，虽然被告黔力公司、单成来辩称案外人胡攀、陈龙平挂靠中凯公司和黔越公司实施本案工程，然后将部分工程转包给了被告付文礼，付文礼又挂靠黔力公司实施本案工程，将案涉波形护栏部分发包给了原告施工，并提供劳务工程施工合同复印件用于证明该项主张，但因被告黔力公司、单成来并未提供劳务工程施工合同原件加以核对，又未能提供其他证据加以证明，故不足以认定付文礼系挂靠黔力公司，对于原告的该项诉请，不予支持。对于原告要求被告单成来连带承担支付工程款及违约利息的诉请，如前所述，单成来签订分包协议、与原告进行结算的行为系代表黔力公司，故对于原告的该项诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百八十八条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州黔力建设工程有限公司于判决生效后七日内支付原告**工程款1421620元，并支付原告从2020年6月1日至2020年7月7日期间的违约利息35066.63元（从2020年7月8日起至工程款全部付清之日止的违约利息，以工程款1421620元为基数，按照月利率2%计付）。二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费17976元，保全费5000元，均由被告贵州黔力建设工程有限公司负担（原告已预交，限被告贵州黔力建设工程有限公司于判决生效后七日内支付给原告）。

二审中，各方当事人均未向本院提交证据。

二审经审理对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案是否遗漏诉讼主体？二、水城区交通局在本案中是否应当承担连带责任？

针对争议焦点一。本案与**签订《公路护栏安装项目内部劳务分包协议》并与**进行结算的均是上诉人黔力公司，上诉人提及的胡攀、陈龙平并非合同相对方，也不是案涉工程的发包方，故本案中胡攀、陈龙平并非必须参加诉讼的当事人，本案不存在遗漏诉讼主体问题，上诉人该项上诉主张不能成立，本院不予支持。对于胡攀、陈龙平是否挂靠中凯公司及黔越公司，本案中不作审查认定。

针对争议焦点二。本案从当事人提交证据看，涉案工程发包方是水城县交建司，并非水城区交通局，一审未判决水城县交通局承担责任，**也未对此提出上诉，另依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并非连带责任。本案中发包人发包的工程尚未竣工验收，并不具备结算条件，不能确认是否欠付工程款，黔力公司认为水城区交通局应当承担连带责任、一审适用法律错误的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人贵州黔力建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。因本案法律事实发生在《中华人民共和民法典》施行前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案应适用《中华人民共和民法典》施行前的法律，司法解释。一审判决适用《中华人民共和民法典》及《中华人民共和民法典》施行后的相关司法解释错误，本院予以纠正，但一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17910元，由上诉人贵州黔力建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　敏

审 判 员　　马功云

审 判 员　　蒙彩虹

二〇二一年十二月十四日

法官助理　　黄佑玲

书 记 员　　戴雨佳