赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与某某挂靠经营合同纠纷二审判决书

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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内04民终6576号

上诉人（原审被告）：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区西城街道办事处金石明珠广场十二层。

法定代表人：王庆林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹智颖，内蒙古松川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李小杰，内蒙古松川律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1954年9月22日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市红山区。

委托诉讼代理人：牧玉平，内蒙古源生律师事务所律师。

上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称赤峰建筑公司）因与被上诉人***挂靠经营合同纠纷一案，不服内

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蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2021）内0402民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成进行了审理。本案现已审理终结。

赤峰建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用均由***承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，证据采信错误。首先赤峰建筑公司与***并不存在挂靠关系，赤峰建筑公司在一审提交的《建设施工合同协议书》是原件并非复印件，这份证据充分证明了赤峰建筑公司是巴林左旗福山地村幼儿园项目的实际施工人。所以一审法院证据采信错误。其次，***提交的证据均无法证明与赤峰建筑公司存在挂靠关系。根据赤峰建筑公司提交的证据可以得知，赤峰建筑公司是施工合同的承包人且并未将工程转包、分包给***，***也不是赤峰建筑公司的员工。再次，赤峰建筑公司作为一个大型房屋建筑工程施工企业，有完备的施工团队，无需将工程转包给第三人。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，赤峰建筑公司的上诉理由不能成立。1.与巴林左旗教育局合同中赤峰建筑公司公章下面代理人处都是***签字，整个施工过程都是***一直负责。赤峰建筑公司在上诉状中称巴林左旗福山幼儿园是赤峰建筑公司自己组织的队伍，***不是其员工，赤峰建筑公司根本说不清***与其的关系。2.***提交

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的与徐箭飞、王庆林的通话中均涉及到该60万元的欠款，也就是说拨入60万工程款的事实不能否认，被沈阳法院执行走的600万元包括本案60万也不能否认，王庆林、徐箭飞对此均有明确认可，只是说这个钱要等一等，足以证明赤峰建筑公司非法占用***工程款的事实。

***向一审法院起诉请求：一、赤峰建筑公司立即返还工程款60万元，并从2016年8月19日起按年利率6％计息给付至还清本息。二、由赤峰建筑公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：***与赤峰建筑公司未签订挂靠合同，***当庭提交了巴林左旗福山地村幼儿园建设项目2014年10月28日，由赤峰建筑公司中标的《中标通知书》原件及涉案工程巴林左旗福山地村幼儿园《合同协议书》原件。中标通知书招标人处盖有巴林左旗教育局公章及周立军印，招标代理机构盖有赤峰正益工程项目管理有限公司公章及吴淑清印。《合同协议书》落款发包人处盖有巴林左旗教育局公章，法定代表人处盖有周立军印，承包人处盖有赤峰建筑公司公章，法定代表人处盖有徐箭飞印。2016年4月18日，巴林左旗教育局（甲方）与赤峰建筑公司（乙方）签订《关于福山地村幼儿园建设项目的补充协议》，该协议约定“福山地村幼儿园建设项目专项资金不足部分（即自筹资金）由华夏职业学校负责筹集并及时支付给乙方”，该协议落款甲方处盖有巴林左旗教育局公章及赤峰市华夏职业学校公

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章，乙方处盖有赤峰建筑公司公章，***作为乙方委托代理人在补充协议落款处签名。

2018年12月12日，巴林左旗教育局出具《关于巴林左旗福山地村幼儿园建设项目招标的情况说明》，内容为“巴林左旗福山地村幼儿园建设项目工程，于2014年10月28日由赤峰建设建筑（集团）有限公司中标，开工以来，***在工程合同的签订、施工资料、经济签证、工程拨款等和工程有关的一切事物始终负责管理。特此说明。”2018年12月12日，巴林左旗教育局出具《关于巴林左旗福山地村幼儿园工程款拨付情况的说明》，内容为“巴林左旗福山地村幼儿园自开工建设以来，从2015年1月19日至2018年2月11日合计拨款303.01831万元。除15.01831万元是社保费外，其余288万元全部用于农民工工资。”2020年12月24日，巴林左旗教育局出具《关于巴林左旗福山地村幼儿园工程款拨付情况的说明》，内容为“巴林左旗福山地村幼儿园建设项目由赤峰建设建筑（集团）有限责任公司承建，巴林左旗教育局于2016年8月19日通过财政直接支付拨付60万元工程款至赤峰建设建筑（集团）有限责任公司。特此说明”。该说明上载有“属实。宋国军2020.12.24”的字样。2016年8月19日，巴林左旗财政局向赤峰建筑公司拨付巴林左旗教育局基础设施建设款600000元。

2015年8月25日，巴林左旗中小学校舍安全工程领导小组

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办公室发左校安办［2015］16号《关于限期提交办理开工手续相关文件的通知》，该通知下发给各施工项目负责人，并工程项目建设开工前应先办理施工许可证，该通知后附有《建设项目负责人及所缺手续情况统计表》，福山地村幼儿园建设项目的负责人为***，所缺手续为质检手续、安监手续。

另查明，***提交了与徐箭飞、王庆林通话录音光盘一份，与徐箭飞的通话录音中***向徐箭飞要工程款60万元，要不就出个欠人家60万元的说明，徐箭飞表示说明出不了，扣60万元的事情知道，一共扣了600多万，是宏基公司给造成的。与王庆林的通话录音中王庆林表示正在跟宏基那头交涉，让等一等。

还查明，赤峰建筑公司为支持其诉讼请求，向一审法院提交建设工程施工合同复印件一份，欲证明该工程是赤峰建筑公司承建。***对赤峰建筑公司提交施工合同的真实性没有异议，但是该施工合同原件已由***提交，可以证明实际施工人是***，赤峰建筑公司提交的施工合同中的其他工程合同与***无关。

***与赤峰建筑公司挂靠经营合同纠纷一案，巴林左旗人民法院于2020年7月29日立案，因赤峰建筑公司提出管辖权异议，认为该案具有管辖权的人民法院为赤峰市红山区人民法院，因此将该案移送一审法院审理。

一审法院认为，巴林左旗教育局与赤峰建筑公司签订的《合

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同协议书》合法有效。***提交的证据可以证实***为福山地村幼儿园项目的具体施工人，因此，赤峰建筑公司应将福山地村幼儿园项目的施工款人民币60万元返还给***，故对***要求赤峰建筑公司返还工程款60万元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。***要求赤峰建筑公司从2016年8月19日起按年利率6％计息给付至还清本息的诉讼请求。本案中，***与赤峰建筑公司之间未约定工程款利息，因赤峰建筑公司在收到工程款后，未将工程款返还给该工程的具体施工人，故应自***起诉之日起即2020年7月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率保护资金占用期间的利息损失至赤峰建筑公司还清工程款之日止。

综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条之规定，判决：一、赤峰建设建筑（集团）有限责任公司于判决生效后十日内返还***工程款人民币600000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2020年7月29日始至款项付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元（***已预交），由赤峰建设建筑（集团）有限责任公司负担。

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本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，***主张其因借用赤峰建筑公司资质施工，被赤峰建筑公司占用了60万元工程款，赤峰建筑公司应予返还。就此主张，***提供了2016年4月18日巴林左旗教育局与赤峰建筑公司签订的《关于福山地村幼儿园建设项目的补充协议》、2018年12月12日巴林左旗教育局出具《关于巴林左旗福山地村幼儿园建设项目招标的情况说明》、2015年8月25日巴林左旗中小学校舍安全工程领导小组办公室作出的《关于限期提交办理开工手续相关文件的通知》及附件《建设项目负责人及所缺手续情况统计表》、***与徐箭飞的通话记录等证据，本院经审查上述证据，并结合***持有涉案工程的《中标通知书》及《合同协议书》原件而其并非赤峰建筑公司员工的事实，确信***所主张的事实具有高度可能性，对该事实予以认定。赤峰建筑公司应返还***工程款60万元。

综上所述，赤峰建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决

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如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由赤峰建设建筑（集团）有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　王利峰审判员张国利审判员张淑丽

二〇二一年十二月十六日

书记员　尹　　　　　　适　　　　　　森