赤峰建设建筑（集团）有限责任公司、***等挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

大连市沙河口区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽0204民初5159号 原告：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区西城街道办事处金石矿业广场A座12楼1208室，统一社会信用代码：911504047525758788。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，内蒙古***律师事务所律师。 被告：***，男，1968年9月3日出生，汉族，住大连市沙河口区。 第三人:赤峰宏基建筑（集团）有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区六和大厦，统一社会信用代码：91150404783022096R。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古法林律师事务所律师。 原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称赤峰建设集团公司）与被告***、第三人赤峰宏基建筑（集团）有限公司（以下简称赤峰宏基公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赤峰建设集团公司的委托诉讼代理人**、第三人赤峰宏基公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告***经本院合法传唤，无正当理由，未到庭。现本案已缺席审理终结。 赤峰建设集团公司向本院提出诉讼请求：1.被告偿还原告垫付的混泥土款本金436256.5元及至2011年9月22日起至欠款还清止日起按日万分之五计算的利息（利息截至2019年4月16日）共6745000元，并按日万分之五向原告支付自垫付之日至被告实际偿还完毕之日期间的利息（暂计算至2021年4月6日利息为5124639）；2.被告以6745000元为基数，按日万分之五向原告继续支付自2021年4月6日至全部给付完毕之日的利息；3.诉讼费、律师费由被告承担。事实与理由：2008年，因当时宏基公司为二级土建施工资质，而大连海岸东方置地有限公司开发的“海岸东方C区”项目工程需要一级资质。后得知，时任宏基公司副董事长***，在原告不知情的情况下，以原告公司名义与大连海岸东方置地有限公司签订《建设工程施工合同》，并以原告公司名义与实际施工人***签订了《项目承包合同书》，***作为实际施工人进行施工。在施工过程中，被告***以原告公司名义与案外人大连辽渔建设集团有限公司（以下简称辽渔公司）签订《商品混泥土买卖合同书》。最后因实际施工人***拖欠辽渔公司混凝土款，辽渔公司将原告起诉至法院，***代表原告公司与辽渔公司达成调解，大连市甘井子区人民法院作出（2011）甘民初字第7175号调解书，内容为“赤峰建设建筑集团有限责任公司给付原告大连辽渔建设集团有限公司混泥土款4362526.50元……”。基于该调解书，截止2019年4月16日，法院共划扣原告公司人民币6745000元，至此（2011）甘民初字第7175号调解书执行完毕。2012年8月3日，大连海岸东方投资有限公司就“海岸东方C区”项目工程与第三人赤峰宏基建筑（集团）签订《建设工程施工合同》，工程款由海岸东方与第三人结算，被告、第三人是最终的受益主体。工程款最终的解决需要通过第三人账户向被告支付并进行结算，故依法要求第三人履行协助义务。综上，案涉工程的中标公司为宏基公司，并将工程转包给***实际施工，***系实际施工人。根据《项目承包合同书》第十六条“承包期所发生的债权债务由乙方负责清理和偿还……，诉讼的各项费用由乙方承担”的约定。再结合建设单位海岸东方公司并未向原告支付任何的工程款，而是向***及第三人支付工程款的客观事实。被告及第三人是工程的实际受益人。因此，原告认为，在承包工程实际施工过程中形成的债务，应由实际施工人承担。原告基于人民法院对生效法律文书的执行行为而实际发生垫付，产生损失，对垫付金额及损失，作为实际债务人应全额返还，故诉至法院，***支持原告的诉讼请求。 ***未向法庭提交书面答辩状。 赤峰宏基公司述称，一、原告诉称，2008年原告与大连海岸东方置地有限公司签订《建设工程施工合同》，承建大连海岸东方置地有限公司开发的海岸东方C区项目工程，原告与被告签订《项目承包合同书》，由被告作为施工人进行施工，施工过程中，被告以原告名义对外签订商品混凝土买卖合同书，上述合同的签订及履行，第三人并不是合同主体，被告与原告之间的法律关系及因此产生的权利义务，第三人并不知晓，根据合同相对性的原则，第三人作为本案责任主体不适格。二、2013年7月30日第三人与大连海岸东方投资有限公司签订建设工程施工合同，并不是2012年8月3日，与原告所签订的施工合同的发包方主体并不一致，被告虽继续施工，但其并没有与原告终止挂靠关系，其挂靠施工行为与第三人并无法律上的权利义务关系，其施工的工程款是否与发包方进行结算，工程款的给付情况，第三人并不清楚，如果被告以第三人名义进行工程结算，通过第三人帐户拨付，此款因为是被告所有，争得被告同意后，可以予以协助，但具体的结果及履行合同，第三人不承担任何法律责任。 经审理查明，2008年4月29日，赤峰建设集团公司（甲方）与承包人***（乙方）签订一份《项目承包书》。合同约定，甲方将海岸东方8、9号楼以包工包料的形式承包给乙方，工程地点为金州***，工程范围及内容为：土建、装饰、给排水、采暖、电气；工程造价：本工程造价的确定执行与发包人签订海岸东方8、9#楼建设工程合同及补充协议的相关约定。因本工程为垫付工程，有部分抵房款，甲方收取工程款时按建设单位拨付工程款的数量收取上缴；开工时间：2008年8月1日，竣工时间为2009年8月30日；上缴款收取办法，甲方收取乙方上缴标准:按开工程款发票总价的7%，含各种税金。税金由甲方收取上交。上缴办法，按建设单位拨款比例上缴。一切费用类支出均由乙方承担。乙方没有公司出具的收款收据，不得以任何理由从建设单位领取款项，否则承担擅自领款额三分之一的罚金；工程款的支付，执行施工单位与海岸东方的建设单位签定的建设工程施工合同及补充协议的约定；债权、债务责任，承包期间所发生的债权、债务由乙方负责清理和偿还，甲方不承担收缴债权及亏损的责任，未经甲方书面同意擅自以公司名义进行承诺、赊帐、借款、担保等经济行为，如发生诉讼纠纷等，由乙方个人承担其相应的经济与法律责任，其诉讼的各项费用由乙方承担。另，双方对其他相关权利义务也进行约定。在合同落款甲方处加盖赤峰建设集团公司的公章，在落款乙方及代表人处由***签名。 2008年8月6日，赤峰建设集团公司（甲方）与大连辽渔建设集团有限公司（乙方）（以下简称大连辽渔公司）签订一份《商品混凝土买卖合同书》。合同约定，甲方向乙方购买标号为C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45商品砼，以及总数为18100m³、预计总金额为570万元，用于工程地址金州区***，由施工单位赤峰建设集团公司的大连金州海岸东方C区8#、9#楼；商品砼签收要求，本合同约定，甲方特指派***、***对乙方提供的商品砼进行签收，除此之外任何人无权进行签收。乙方所提供的商品数量累计达到1000m³时，若乙方提出需甲方对此数量的混凝土进行认证时，甲方必须给乙方出具数量认证凭证，同时收回认证数量部分的混凝土签收小票。甲方由项目经理***签字。另，合同对其他相关权利义务也进行约定。之后，大连辽渔公司以赤峰建设集团公司尚欠混凝土货款4362526.50元未付为由，将赤峰建设集团公司诉至大连市甘井子区人民法院。后于2011年11月14日，大连市甘井子区人民法院作出（2011）甘民初字7175号民事调解书，该调解书载明“本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：一、被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司给付原告大连辽渔建设集团混凝土款4,362，526.50元，其中2012年1月15日前付款3,000,000.00元，余款于2012年5月1日前全部付清。逾期付款，被告自2011年9月22日起至欠款还清之日止，按日万分之五计息。二、如被告第一批款到期未付，原告可以申请执行全额货款。案件受理费人民币49,740.00元，减半收取24,870.00元，由被告承担。上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”后因赤峰建设集团公司未自动履行生效法律文书确定的义务，大连辽渔公司向大连市甘井子区人民法院申请强制执行，并于2016年4月6日从赤峰建设集团公司的中国银行赤峰市钢铁西街支行账户中扣划460000元、从工商银行赤峰分行支行账户中扣划1620000元；2016年6月3日，从农业银行红山支行账户中扣划680000元；2016年9月9日，从中国银行赤峰分行账户中扣划609000元、从工商银行赤峰分行红山支行账户中扣划487000元、从工商银行桥北（松洲）支行账户中扣划383000元、从中国银行赤峰市钢铁西街支行账户中扣划303000元；2017年8月16日，从工商银行赤峰分行红山支行账户中扣划330000元；2017年8月17日，从工商银行桥北（松洲）支行账户中扣划117000元；2018年1月11日，从沈阳双汇工地扣划800000元；2019年2月26日，从农业银行红山支行账户中扣划956000元，总计6745000元，其中货款4362526.5元，利息2382473.5元。2019年4月16日，大连市甘井子区人民法院出具一份（2019）执恢437号《结案通知书》，其载明“本院在执行申请人大连辽渔建设集团有限公司与被执行人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司买卖合同纠纷执行案件的过程中，被执行人已将生效法律文书确定的义务履行完毕（被执行人共计偿还申请人674.5万元），依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第108条（1）项的规定，现通知如下：（2019）执恢437号案件已执行完毕，现予结案。” 另查，赤峰建设集团公司与内蒙古***律师事务所签订一份《法律服务委托合同》，并支付了代理费20000元。 上述事实，有赤峰建设集团公司提交的起诉状、《项目承包书》、《商品混凝土买卖合同书》、（2011）甘民初字7175号民事调解书、执行笔录、协助扣划存款通知书、（2019）执恢437号《结案通知书》、《法律服务委托合同》、《内蒙古增值税电子普通发票》以及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和本院审查，应予采信。 本院认为，本案中，基于《项目承包合同书》，在***承包期间，以赤峰建设集团公司名义与大连辽渔公司签订了《商品混凝土买卖合同书》，后因尚欠大连辽渔公司混凝土货款未付而被诉至法院，在法院主持下双方达成调解协议，就此法院制作了民事调解书，但未自动履行生效法律文书确定的义务，对此大连辽渔公司向法院申请强制执行，并由法院从赤峰建设集团公司的账户中扣划了货款及利息共计6745000元，于2019年4月16日结案。对于此，依据《项目承包合同书》第十六条的约定，因该笔债务系***在承包期间所负的债务，故该笔债务应由***承担，但由于该笔债务系由赤峰建设集团公司依据生效法律文书所确定的义务而履行完毕，就此赤峰建设集团公司要求***偿还所垫付款项6745000元的请求合理，本院予以支持。对于赤峰建设集团公司要求按日万分之五向其支付自垫付之日至***实际偿还完毕之日期间的利息（暂计算至2021年4月6日利息为5124639），并以6745000元为基数，按日万分之五向其继续支付自2021年4月6日至全部给付完毕之日的利息的请求，由于赤峰建设集团公司将其工程发包给没有资质的实际施工人***，其行为违反最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，故双方所签订的《项目承包合同书》无效，据此对于赤峰建设集团公司要求自垫付之日起按日万分之五计算至案件执行完毕之日即2019年4月16日期间的利息，不受法律保护，况且赤峰建设集团公司按照日万分之五标准计算利息，其依据不足，故本院对该部分利息不予支持。由于案件执行完毕后，***也未能将6745000元款项偿还给赤峰建设集团公司，就此***应自案件执行完毕之日即2019年4月16日次日起，以6745000元为基数按照中国人民银行规定同期贷款利率计算支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至款项付清之日止的利息，故对赤峰建设集团公司的该项请求合理部分，本院予以支持。对于赤峰建设集团公司要求***支付律师费20000元的请求，由于该项请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七、第一百零九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内偿还原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司垫付款项6745000元，并自2019年4月17日起按照中国人民银行规定同期贷款利率计算支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至款项付清之日止； 二、驳回原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费93018元（原告已预付），由原告负担30184元，由被告负担62834元，给付时间同上。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年九月二十二日 书　记　员　　柳　桢