中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司、烟台小红帽劳务服务有限责任公司财产保险合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终1132号

上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司。住所地：山东省烟台市莱山区迎春大街170号。

负责人：李宏宇，总经理。

委托诉讼代理人：范永强，山东文康（烟台）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台小红帽劳务服务有限责任公司。住所地：山东省烟台市莱山区迎春大街133号。

法定代表人：王欲进，董事长。

委托诉讼代理人：林颖，山东平和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓玲，山东平和律师事务所律师。

上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司因与被上诉人烟台小红帽劳务服务有限责任公司财产保险合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，改判驳回烟台小红帽劳务服务有限责任公司的诉讼请求；二、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人向孔祥桐家属支付的是“交通事故人身损害赔偿金”，不是“工伤保险赔偿”。一审中被上诉人提供的证据六中死者(孔祥桐)家属授权委托书，该授权委托书中记录处理事故的委托事项为“人身损害赔偿纠纷”进行处理，而非“工伤赔偿”。一审中被上诉人提供的协议书第一条记录赔偿金为：“死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、误工费、必要的交通费等”共450000元。从赔偿项目上看，符合人身损害赔偿项目，而非工伤保险赔偿项目；从金额上看，也与人身损害赔偿的金额相同，并非工伤保险赔偿额，一审第一次开庭笔录第3页第一行被上诉人陈述“孔祥桐与被上诉人存在劳务关系”，证明被上诉人自认与孔祥桐并非劳动关系，是劳务关系。孔祥桐与被上诉人签订《承揽合同》，也证明孔祥桐与被上诉人之间并非劳动关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；2、本案系责任保险合同纠纷，保险公司赔付的对象是被保险人，本案中被保险人是被上诉人，保险公司赔付的是以被上诉人对死者孔祥桐家属依法己经支付的赔偿金进行赔付。本案需要查明的是被上诉人对孔祥桐家属已经支付的赔偿金是什么性质，而不是死者家属具有什么样的请求权。其中“有权主张”与“是否主张或者说已经主张”是两个概念，本案中要查明的是“是否主张或者已经主张”，而不是“有权主张”，有权主张但没主张，或者根本就“没权主张”，保险公司无需赔付，孔祥桐家属向被上诉人在已经主张因侵权关系发生的交通事故损害赔偿金后，不能再向被上诉人另行主张工伤保险赔偿；3、一审判决书第八页倒数第七行“保险单特别约定…系上诉人单方制作的格式条款”，认定错误，特别约定的第5条并非格式条款，从特别约定内容来看，特别约定是专门针对烟台小红帽劳务服务有限责任公司有大量超过退休年龄的人员，经双方协商后确定的合同内容，并非格式条款，不符合格式条款的特征；4、补充协议与特别约定没有任何矛盾之处，补充协议与特别约定同时签订，不存在先后问题，补充协议内容中并没有“超龄雇员”四个字，系一审法院理解错误，补充协议第五条前半句约定“发生符合《工伤保险条例》中规定的认定工伤情形的”，这半句对应的是中国太平洋财产保险股份有限公司《雇主责任保险(2016版)》(注册号：C00001430912016110806772)总则第三条的内容，与特别约定并没有矛盾之处，后半句“...由保险人按标准向被保险人直接赔付。”对应的是《雇主责任保险(2016版)条款》第二十九条的规定：“被保险人的雇员因保险事故遭受人身损害，被保险人未向该雇员赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金”以及《中华人民共和国保险法》第六十五条的内容，是对赔偿对象的约定，与特别约定没有任何关系。“认定工伤情形”的单位是劳动行政部门，一审法院并没有权利在责任保险合同纠纷的案件中认定工伤或认定是否应按工伤标准赔偿，此问题应该由劳动仲裁的前置程序进行审理；5、一审法院认定孔祥桐与被上诉人系工伤赔偿关系超出审理范围，本案为责任保险合同纠纷案件，根据“谁主张，谁举证”的举证原则，被上诉人主张向孔祥桐家属支付了工伤保险赔偿，应提供证据予以证明，而本案中被上诉人未提供任何证据证明其向孔祥桐家属支付的是工伤保险赔偿；6、关于赔偿数额问题，本案系责任保险合同纠纷，适用损失补偿原则，医疗费赔偿金额应为一审法院认定金额15021元，死亡赔偿金额应为165660.60元(孔祥桐死亡时62周岁，超过60周岁，按合同约定的侵权责任计算死亡赔偿金为662202元，按2018年的死亡赔偿金应为山东省城镇居民人均可支配收入36789元/年*18年=662202元，扣减中国人民财产保险股份有限公司己支付死亡赔偿金110000元，中国平安财产保险股份有限公司已支付死亡赔偿金386541.40元)，二者合计为180681.60元。

上诉人庭审中补充上诉请求：1、一审中被上诉人陈述是为了少赔钱而谎称以交通事故损害赔偿的名义支付工伤赔偿金的说法没有事实根据及法律依据。如果被上诉人的说法成立，被上诉人与死者家属达成的赔偿《协议书》系属于被上诉人以欺骗方式使死者家属作出错误意思表示而达成的协议，此协议为可撤销的协议，事实上，根本不存在被上诉人的说法；2、责任保险的保险事故应当理解为被保险人向第三者承担赔偿责任的确定之事件，本案中，被上诉人向死者家属赔偿是依据人身损害赔偿司法解释及侵权法律关系赔偿，并非工伤赔偿，故被上诉人只能就其已经发生的向孔祥桐家属支付的侵权赔偿款向保险公司主张，无权就没有支出的工伤补偿金来向保险公司请求赔偿；3、本案与烟台市中院（2020）鲁06民终3507号民事判决书情形完全一致，保险合同内容完全一致，争议焦点完全一致，事故也都属于无证驾驶非机动车，基于同案同判的原则与类案判决的规定，上诉人方变更上诉请求，愿意向被上诉人支付180681.60元。

被上诉人烟台小红帽劳务服务有限责任公司答辩称，被上诉人对其员工承担的是工伤保险责任，而上诉人对被上诉人支付的也应当是工伤赔付的标准，一审判决结果正确，请求二审法院依法维持。

被上诉人向一审法院起诉请求：判令上诉人支付保险理赔款45万元，诉讼费由上诉人承担。

一审法院经审理查明，一、2017年10月31日，被上诉人作为被保险人在上诉人处投保雇主责任险，保险期间自2017年11月1日至2018年10月31日，其中雇员（环卫工人）死亡每人赔偿责任限额为400000元，工伤医疗赔偿责任限额为60000元。雇主责任保险条款第五条约定，被保险人的雇员在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害导致伤残或死亡，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照合同约定负责赔偿；发生事故时，被保险人的雇员存在无驾驶证、驾驶证失效、驾驶与准驾车型不符的机动车的情形，并因此导致人身损害，保险人不承担赔偿责任。该雇主责任险附加扩展特定人员责任条款约定，被保险人未申办工伤保险的临时工、劳务派遣工、借调人员、实习生及其他工作人员，按照工伤保险条例规定的赔付标准在保险条款下进行赔偿，包括条例中规定应由工伤保险基金支付及企业支付的金额。雇主责任险保单特别约定部分第五条载明，承保被保险人雇员年龄应为16周岁至60周岁，对于超龄人员，被保险人所承担的是雇主依法应承担的赔偿责任，而非工伤赔偿责任，应按照《侵权责任法》和《人身损害司法解释》，第九条同时载明扩展特定人员责任条款内容。同日，被上诉人、上诉人另行签订一份《雇主责任险补充协议》，约定每次事故每人医疗费用500元以内没有免赔额，500元以上绝对免赔额100元，发生符合《工伤保险条例》中规定的认定工伤情形的，由保险人按标准向被保险人直接赔付，补充协议与雇主责任保险条款具有同等法律效力，当补充协议条款与雇主责任保险条款发生冲突时，以该补充条款为准，该补充协议适用于投保人和保险人之间的所有雇主责任保险保单。二、2017年12月17日16时40分许，姜剑学驾驶鲁ＦＥ××××号小型轿车沿莱源路由南向北超速行驶至董家庄村路段处，与孔祥桐（1955年2月出生，户籍地及住址为烟台市莱山区，事发前不享受城镇职工基本养老保险待遇）驾驶的无号牌三轮轻便摩托车相撞，致两车受损，孔祥桐受伤，经交警认定，姜剑学负事故主要责任，孔祥桐驾驶机动车未按规定变更车道，是事故发生的次要原因，负事故次要责任。交警查明，事故发生时孔祥桐驾驶证已被注销。事故发生后，孔祥桐被送到烟台市烟台山医院进行住院抢救，后转院至烟台毓璜顶医院抢救，因抢救无效于2017年12月23日死亡，先后花费医疗费60987.50元、11052.24元，共计72039.74元。经查，鲁ＦＥ××××号车投保的保险公司对孔祥桐家属进行了赔偿，其中中国平安财产保险股份有限公司赔偿死亡赔偿金386541.40元、医疗费46918.74元，中国人民财产保险股份有限公司赔偿死亡赔偿金110000元、医疗费10000元。事发时孔祥桐母亲已去世，2018年12月14日，被上诉人与孔祥桐家属（父亲孔繁璞、妻子牟志玲、女儿孔玲燕、儿子孔令阳）就事故处理签订书面协议，约定被上诉人一次性补偿孔祥桐家属450000元，该补偿款包括但不限于死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、误工费、必要的交通费等。扣除被上诉人在2017年12月19日交付孔祥桐家属10000元外，其余440000元被上诉人已在2019年4月19日前付清。三、庭审中，被上诉人主张，孔祥桐在工作时间因工作原因发生交通事故死亡符合工伤保险条例规定的认定工伤情形，虽然孔祥桐年龄超过60周岁，但根据最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用请示的答复》（【2012】行他字第10号）“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的规定，孔祥桐未缴纳职工工伤保险，其工亡的工伤保险赔偿责任应由被上诉人承担，被上诉人向孔祥桐家属支付45万元系承担工伤赔偿责任，被上诉人的员工工作性质存在工伤高风险，之前多名超龄员工受伤后也都被人社部门认定为工伤，被上诉人因此要支出高额赔偿金，所以在发生工伤事故后被上诉人选择直接与工伤家属协商调解解决，目的是为减轻赔偿责任，所以在达成的赔偿协议中采取一些有利于被上诉人规避工伤赔偿责任的表述，本案中被上诉人与孔祥桐家属达成的协议虽表述为“补偿”，但根据法律规定被上诉人应承担工伤保险赔偿责任，被上诉人诉请的45万元保险赔偿金包括40万元一次性工亡补助金和5万元医疗费；孔祥桐家属虽然得到交通事故侵权责任赔偿，但该第三人侵权赔偿与被上诉人工伤赔偿属于法律关系竞合，适用双重赔偿原则，不影响被上诉人向孔祥桐家属承担工伤赔偿责任，但其中医疗费等直接损失孔祥桐家属不可以得到重复赔偿，一次性工亡补助金按照规定以孔祥桐工亡时全国城镇居民可支配收入标准计算20年金额为70余万元，远超雇主责任险雇员死亡每人赔偿限额40万元，故被上诉人按照保险限额40万元主张一次性工亡补助金保险赔偿款。上诉人认为，被上诉人主张向孔祥桐家属承担的是工伤赔偿责任没有事实根据，且即使被上诉人承担的是工伤保险赔偿责任，但雇主责任险保单特别约定，对于超龄人员，上诉人所承担的是雇主依法应承担的赔偿责任，而非工伤赔偿责任，故上诉人不应对被上诉人承担的工伤保险赔偿责任承担理赔责任。被上诉人则认为，基于本案事故被上诉人依法应承担工伤赔偿责任，但上诉人在保险单特别约定中将被上诉人承担责任性质限定于侵权责任，免除了上诉人应承担的义务，故该条款应为无效，即使有效，上诉人对该免除赔偿义务的条款没有采取引人注意的突出标注，没有对被上诉人进行提示和明确说明，故该条款不生效，而在雇主责任险补充协议中双方约定发生符合认定工伤情形的，上诉人均应当按照标准向被上诉人直接赔付，补充协议内容实际上否定了保单特别约定内容，故不应再适用关于超龄人员人身损害上诉人仅承担雇主侵权赔偿责任的约定。上诉人还主张，孔祥桐系无证驾驶机动车，属于雇主责任保险免责条款约定的情形，故上诉人应当免责。被上诉人认为，保险条款约定只有在被保险人的雇员无证驾驶是导致人身损害的全部且唯一原因时，上诉人才能免责，本次事故并非因孔祥桐无证驾驶导致，故上诉人不应据此免责。

一审法院认为，被上诉人在上诉人处投保雇主责任险，员工孔祥桐因工发生交通事故死亡，被上诉人已支付孔祥桐家属45万元，事故责任方已赔偿孔祥桐家属医疗费56918.74元，以上事实一审法院予以认定。孔祥桐系因工死亡，虽然事故发生时已超过法定退休年龄，但根据最高人民法院相关答复精神，其家属仍有权向被上诉人主张工伤保险赔偿责任，并有权向事故责任人主张侵权赔偿，即除直接损失外可获得双重赔偿，因此被上诉人应依法赔偿孔祥桐一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金和扣除侵权赔偿外剩余的医疗费。被上诉人与孔祥桐家属达成的协议中虽有“补偿”的表述，但同时也明确了款项的外延，故不足以认定被上诉人放弃保险赔偿请求权，被上诉人在向孔祥桐家属支付协议款项后有权依据保险合同约定行使保险金赔偿请求权。保险单特别约定中关于超龄雇员发生工伤事故保险人如何赔偿条款系上诉人单方制作的格式条款，与被上诉人、上诉人合意签订的补充协议约定内容矛盾，应以后者为准，即超龄雇员发生符合《工伤保险条例》中规定的认定工伤情形的，上诉人亦应承担由被上诉人依法承担的赔偿责任。保险条款约定雇员存在无驾驶证情形并因此导致人身损害的，上诉人方能免除保险责任，但孔祥桐无证驾驶本身并非导致其人身损害发生的原因，不属免责情形，故上诉人以孔祥桐无证驾驶为由主张免责，一审法院不予支持。综上所述，被上诉人因本次事故向孔祥桐家属支付款项属于雇主责任险理赔范围，被上诉人依法应向孔祥桐家属承担的工伤保险赔偿责任中一次性工亡补助金数额已远超保险合同约定的死亡赔偿责任限额40万元，故被上诉人主张死亡赔偿保险金40万元，并无不当，一审法院予以支持；根据损失补偿原则，被上诉人依法应对孔祥桐支出医疗费72039.74元扣除侵权责任方已赔医疗费56918.74元后剩余的15121元承担赔偿责任，同时根据雇主责任险补充协议约定医疗费500元以上绝对免赔额为100元，故上诉人应赔偿被上诉人医疗费15021元，被上诉人主张医疗费5万元中合理部分一审法院予以支持，超出部分则不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第二十条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条、《工伤保险条例》第十四条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿烟台小红帽劳务服务有限责任公司保险金415021元；二、驳回烟台小红帽劳务服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025元，由烟台小红帽劳务服务有限责任公司负担313元，中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担3712元。

本院二审审理期间，上诉人提交（2020）鲁06民终3507号民事判决书、（2019）鲁0613民初985号民事判决书、（2019）鲁0613民初1250号民事判决书。证明：保险单特别约定第五条经生效判决确认为有效条款，并且法院根据该保险单特别约定第五条的内容进行裁判，且判决已生效。该特别约定为当事人双方有效约定。被上诉人质证称，对上述判决书的真实性没有异议，（2019）鲁0613民初985号、（2019）鲁0613民初1250号民事判决书系忽略了被上诉人提交的补充协议这一重要的证据而作出的判决，在本案中，一审法院认定了补充协议的效力，一审判决正确。

本院二审审理查明的其他案件事实同一审。

本院认为，雇主责任保险合同条款、保险单特别约定以及雇主责任险补充协议均是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效。被上诉人雇员孔祥桐因工作原因受到事故伤害导致死亡符合保险条款和特别条款的约定，应属于保险事故。关于保险单特别约定第5条的效力问题，本院认为，保险单特别约定第5条载明，承保被保险人雇员年龄应为16周岁（含）至60周岁（含，女性则为55周岁），对于超龄人员，被保险人所承担的是雇主依法应承担的赔偿责任，而非工伤赔偿责任。该约定是双方对超过退休年龄人员的理赔方式进行的特别约定，并非保险人提供的格式条款，是双方意思自治的结果，且未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。其次，雇主责任险补充协议第5条虽载明“发生符合《工伤保险条例》中规定的认定工伤情形的，由保险人按标准向被保险人直接赔付”,但与上述特别约定第5条的约定并不矛盾，且上诉人亦未提供充分的证据证实补充协议第5条是对特别约定第5条作出的更改，当事人应按照双方的约定依法全面履行。故上诉人关于特别约定第5条有效的主张成立，本院予以支持。一审法院认定特别约定第5条系格式条款、该条款与补充协议约定内容相矛盾不当，应予纠正。本案被上诉人投保的是雇主责任保险，孔祥桐的死亡赔偿金应按照侵权责任法和人身损害司法解释的规定进行计算为662202元（36789元/年*18年=662202元），对被上诉人要求上诉人承担工伤赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。根据损失补偿原则，上诉人进行理赔时，有权要求扣除孔祥桐自事故对方取得的赔偿款，故死亡赔偿金额应为165660.60元，上诉人应当支付被上诉人的医疗费赔偿金额为15021元，两项共计180681.60元。

综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定,判决如下:

一、撤销山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初983号民事判决；

二、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司向被上诉人烟台小红帽劳务服务有限责任公司赔付保险金180681.60元，于本判决生效之日起十日内履行。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4025元，二审案件受理费7525元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担4637元，由被上诉人烟台小红帽劳务服务有限责任公司负担6913元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈日文

审判员　　赵秀红

审判员　　张秀波

二〇二一年四月二十九日

书记员　　马小云

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终1132号

上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司。住所地：山东省烟台市莱山区迎春大街170号。

负责人：李宏宇，总经理。

委托诉讼代理人：范永强，山东文康（烟台）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台小红帽劳务服务有限责任公司。住所地：山东省烟台市莱山区迎春大街133号。

法定代表人：王欲进，董事长。

委托诉讼代理人：林颖，山东平和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓玲，山东平和律师事务所律师。

上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司因与被上诉人烟台小红帽劳务服务有限责任公司财产保险合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，改判驳回烟台小红帽劳务服务有限责任公司的诉讼请求；二、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人向孔祥桐家属支付的是“交通事故人身损害赔偿金”，不是“工伤保险赔偿”。一审中被上诉人提供的证据六中死者(孔祥桐)家属授权委托书，该授权委托书中记录处理事故的委托事项为“人身损害赔偿纠纷”进行处理，而非“工伤赔偿”。一审中被上诉人提供的协议书第一条记录赔偿金为：“死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、误工费、必要的交通费等”共450000元。从赔偿项目上看，符合人身损害赔偿项目，而非工伤保险赔偿项目；从金额上看，也与人身损害赔偿的金额相同，并非工伤保险赔偿额，一审第一次开庭笔录第3页第一行被上诉人陈述“孔祥桐与被上诉人存在劳务关系”，证明被上诉人自认与孔祥桐并非劳动关系，是劳务关系。孔祥桐与被上诉人签订《承揽合同》，也证明孔祥桐与被上诉人之间并非劳动关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；2、本案系责任保险合同纠纷，保险公司赔付的对象是被保险人，本案中被保险人是被上诉人，保险公司赔付的是以被上诉人对死者孔祥桐家属依法己经支付的赔偿金进行赔付。本案需要查明的是被上诉人对孔祥桐家属已经支付的赔偿金是什么性质，而不是死者家属具有什么样的请求权。其中“有权主张”与“是否主张或者说已经主张”是两个概念，本案中要查明的是“是否主张或者已经主张”，而不是“有权主张”，有权主张但没主张，或者根本就“没权主张”，保险公司无需赔付，孔祥桐家属向被上诉人在已经主张因侵权关系发生的交通事故损害赔偿金后，不能再向被上诉人另行主张工伤保险赔偿；3、一审判决书第八页倒数第七行“保险单特别约定…系上诉人单方制作的格式条款”，认定错误，特别约定的第5条并非格式条款，从特别约定内容来看，特别约定是专门针对烟台小红帽劳务服务有限责任公司有大量超过退休年龄的人员，经双方协商后确定的合同内容，并非格式条款，不符合格式条款的特征；4、补充协议与特别约定没有任何矛盾之处，补充协议与特别约定同时签订，不存在先后问题，补充协议内容中并没有“超龄雇员”四个字，系一审法院理解错误，补充协议第五条前半句约定“发生符合《工伤保险条例》中规定的认定工伤情形的”，这半句对应的是中国太平洋财产保险股份有限公司《雇主责任保险(2016版)》(注册号：C00001430912016110806772)总则第三条的内容，与特别约定并没有矛盾之处，后半句“...由保险人按标准向被保险人直接赔付。”对应的是《雇主责任保险(2016版)条款》第二十九条的规定：“被保险人的雇员因保险事故遭受人身损害，被保险人未向该雇员赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金”以及《中华人民共和国保险法》第六十五条的内容，是对赔偿对象的约定，与特别约定没有任何关系。“认定工伤情形”的单位是劳动行政部门，一审法院并没有权利在责任保险合同纠纷的案件中认定工伤或认定是否应按工伤标准赔偿，此问题应该由劳动仲裁的前置程序进行审理；5、一审法院认定孔祥桐与被上诉人系工伤赔偿关系超出审理范围，本案为责任保险合同纠纷案件，根据“谁主张，谁举证”的举证原则，被上诉人主张向孔祥桐家属支付了工伤保险赔偿，应提供证据予以证明，而本案中被上诉人未提供任何证据证明其向孔祥桐家属支付的是工伤保险赔偿；6、关于赔偿数额问题，本案系责任保险合同纠纷，适用损失补偿原则，医疗费赔偿金额应为一审法院认定金额15021元，死亡赔偿金额应为165660.60元(孔祥桐死亡时62周岁，超过60周岁，按合同约定的侵权责任计算死亡赔偿金为662202元，按2018年的死亡赔偿金应为山东省城镇居民人均可支配收入36789元/年*18年=662202元，扣减中国人民财产保险股份有限公司己支付死亡赔偿金110000元，中国平安财产保险股份有限公司已支付死亡赔偿金386541.40元)，二者合计为180681.60元。

上诉人庭审中补充上诉请求：1、一审中被上诉人陈述是为了少赔钱而谎称以交通事故损害赔偿的名义支付工伤赔偿金的说法没有事实根据及法律依据。如果被上诉人的说法成立，被上诉人与死者家属达成的赔偿《协议书》系属于被上诉人以欺骗方式使死者家属作出错误意思表示而达成的协议，此协议为可撤销的协议，事实上，根本不存在被上诉人的说法；2、责任保险的保险事故应当理解为被保险人向第三者承担赔偿责任的确定之事件，本案中，被上诉人向死者家属赔偿是依据人身损害赔偿司法解释及侵权法律关系赔偿，并非工伤赔偿，故被上诉人只能就其已经发生的向孔祥桐家属支付的侵权赔偿款向保险公司主张，无权就没有支出的工伤补偿金来向保险公司请求赔偿；3、本案与烟台市中院（2020）鲁06民终3507号民事判决书情形完全一致，保险合同内容完全一致，争议焦点完全一致，事故也都属于无证驾驶非机动车，基于同案同判的原则与类案判决的规定，上诉人方变更上诉请求，愿意向被上诉人支付180681.60元。

被上诉人烟台小红帽劳务服务有限责任公司答辩称，被上诉人对其员工承担的是工伤保险责任，而上诉人对被上诉人支付的也应当是工伤赔付的标准，一审判决结果正确，请求二审法院依法维持。

被上诉人向一审法院起诉请求：判令上诉人支付保险理赔款45万元，诉讼费由上诉人承担。

一审法院经审理查明，一、2017年10月31日，被上诉人作为被保险人在上诉人处投保雇主责任险，保险期间自2017年11月1日至2018年10月31日，其中雇员（环卫工人）死亡每人赔偿责任限额为400000元，工伤医疗赔偿责任限额为60000元。雇主责任保险条款第五条约定，被保险人的雇员在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害导致伤残或死亡，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照合同约定负责赔偿；发生事故时，被保险人的雇员存在无驾驶证、驾驶证失效、驾驶与准驾车型不符的机动车的情形，并因此导致人身损害，保险人不承担赔偿责任。该雇主责任险附加扩展特定人员责任条款约定，被保险人未申办工伤保险的临时工、劳务派遣工、借调人员、实习生及其他工作人员，按照工伤保险条例规定的赔付标准在保险条款下进行赔偿，包括条例中规定应由工伤保险基金支付及企业支付的金额。雇主责任险保单特别约定部分第五条载明，承保被保险人雇员年龄应为16周岁至60周岁，对于超龄人员，被保险人所承担的是雇主依法应承担的赔偿责任，而非工伤赔偿责任，应按照《侵权责任法》和《人身损害司法解释》，第九条同时载明扩展特定人员责任条款内容。同日，被上诉人、上诉人另行签订一份《雇主责任险补充协议》，约定每次事故每人医疗费用500元以内没有免赔额，500元以上绝对免赔额100元，发生符合《工伤保险条例》中规定的认定工伤情形的，由保险人按标准向被保险人直接赔付，补充协议与雇主责任保险条款具有同等法律效力，当补充协议条款与雇主责任保险条款发生冲突时，以该补充条款为准，该补充协议适用于投保人和保险人之间的所有雇主责任保险保单。二、2017年12月17日16时40分许，姜剑学驾驶鲁ＦＥ××××号小型轿车沿莱源路由南向北超速行驶至董家庄村路段处，与孔祥桐（1955年2月出生，户籍地及住址为烟台市莱山区，事发前不享受城镇职工基本养老保险待遇）驾驶的无号牌三轮轻便摩托车相撞，致两车受损，孔祥桐受伤，经交警认定，姜剑学负事故主要责任，孔祥桐驾驶机动车未按规定变更车道，是事故发生的次要原因，负事故次要责任。交警查明，事故发生时孔祥桐驾驶证已被注销。事故发生后，孔祥桐被送到烟台市烟台山医院进行住院抢救，后转院至烟台毓璜顶医院抢救，因抢救无效于2017年12月23日死亡，先后花费医疗费60987.50元、11052.24元，共计72039.74元。经查，鲁ＦＥ××××号车投保的保险公司对孔祥桐家属进行了赔偿，其中中国平安财产保险股份有限公司赔偿死亡赔偿金386541.40元、医疗费46918.74元，中国人民财产保险股份有限公司赔偿死亡赔偿金110000元、医疗费10000元。事发时孔祥桐母亲已去世，2018年12月14日，被上诉人与孔祥桐家属（父亲孔繁璞、妻子牟志玲、女儿孔玲燕、儿子孔令阳）就事故处理签订书面协议，约定被上诉人一次性补偿孔祥桐家属450000元，该补偿款包括但不限于死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、误工费、必要的交通费等。扣除被上诉人在2017年12月19日交付孔祥桐家属10000元外，其余440000元被上诉人已在2019年4月19日前付清。三、庭审中，被上诉人主张，孔祥桐在工作时间因工作原因发生交通事故死亡符合工伤保险条例规定的认定工伤情形，虽然孔祥桐年龄超过60周岁，但根据最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用请示的答复》（【2012】行他字第10号）“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的规定，孔祥桐未缴纳职工工伤保险，其工亡的工伤保险赔偿责任应由被上诉人承担，被上诉人向孔祥桐家属支付45万元系承担工伤赔偿责任，被上诉人的员工工作性质存在工伤高风险，之前多名超龄员工受伤后也都被人社部门认定为工伤，被上诉人因此要支出高额赔偿金，所以在发生工伤事故后被上诉人选择直接与工伤家属协商调解解决，目的是为减轻赔偿责任，所以在达成的赔偿协议中采取一些有利于被上诉人规避工伤赔偿责任的表述，本案中被上诉人与孔祥桐家属达成的协议虽表述为“补偿”，但根据法律规定被上诉人应承担工伤保险赔偿责任，被上诉人诉请的45万元保险赔偿金包括40万元一次性工亡补助金和5万元医疗费；孔祥桐家属虽然得到交通事故侵权责任赔偿，但该第三人侵权赔偿与被上诉人工伤赔偿属于法律关系竞合，适用双重赔偿原则，不影响被上诉人向孔祥桐家属承担工伤赔偿责任，但其中医疗费等直接损失孔祥桐家属不可以得到重复赔偿，一次性工亡补助金按照规定以孔祥桐工亡时全国城镇居民可支配收入标准计算20年金额为70余万元，远超雇主责任险雇员死亡每人赔偿限额40万元，故被上诉人按照保险限额40万元主张一次性工亡补助金保险赔偿款。上诉人认为，被上诉人主张向孔祥桐家属承担的是工伤赔偿责任没有事实根据，且即使被上诉人承担的是工伤保险赔偿责任，但雇主责任险保单特别约定，对于超龄人员，上诉人所承担的是雇主依法应承担的赔偿责任，而非工伤赔偿责任，故上诉人不应对被上诉人承担的工伤保险赔偿责任承担理赔责任。被上诉人则认为，基于本案事故被上诉人依法应承担工伤赔偿责任，但上诉人在保险单特别约定中将被上诉人承担责任性质限定于侵权责任，免除了上诉人应承担的义务，故该条款应为无效，即使有效，上诉人对该免除赔偿义务的条款没有采取引人注意的突出标注，没有对被上诉人进行提示和明确说明，故该条款不生效，而在雇主责任险补充协议中双方约定发生符合认定工伤情形的，上诉人均应当按照标准向被上诉人直接赔付，补充协议内容实际上否定了保单特别约定内容，故不应再适用关于超龄人员人身损害上诉人仅承担雇主侵权赔偿责任的约定。上诉人还主张，孔祥桐系无证驾驶机动车，属于雇主责任保险免责条款约定的情形，故上诉人应当免责。被上诉人认为，保险条款约定只有在被保险人的雇员无证驾驶是导致人身损害的全部且唯一原因时，上诉人才能免责，本次事故并非因孔祥桐无证驾驶导致，故上诉人不应据此免责。

一审法院认为，被上诉人在上诉人处投保雇主责任险，员工孔祥桐因工发生交通事故死亡，被上诉人已支付孔祥桐家属45万元，事故责任方已赔偿孔祥桐家属医疗费56918.74元，以上事实一审法院予以认定。孔祥桐系因工死亡，虽然事故发生时已超过法定退休年龄，但根据最高人民法院相关答复精神，其家属仍有权向被上诉人主张工伤保险赔偿责任，并有权向事故责任人主张侵权赔偿，即除直接损失外可获得双重赔偿，因此被上诉人应依法赔偿孔祥桐一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金和扣除侵权赔偿外剩余的医疗费。被上诉人与孔祥桐家属达成的协议中虽有“补偿”的表述，但同时也明确了款项的外延，故不足以认定被上诉人放弃保险赔偿请求权，被上诉人在向孔祥桐家属支付协议款项后有权依据保险合同约定行使保险金赔偿请求权。保险单特别约定中关于超龄雇员发生工伤事故保险人如何赔偿条款系上诉人单方制作的格式条款，与被上诉人、上诉人合意签订的补充协议约定内容矛盾，应以后者为准，即超龄雇员发生符合《工伤保险条例》中规定的认定工伤情形的，上诉人亦应承担由被上诉人依法承担的赔偿责任。保险条款约定雇员存在无驾驶证情形并因此导致人身损害的，上诉人方能免除保险责任，但孔祥桐无证驾驶本身并非导致其人身损害发生的原因，不属免责情形，故上诉人以孔祥桐无证驾驶为由主张免责，一审法院不予支持。综上所述，被上诉人因本次事故向孔祥桐家属支付款项属于雇主责任险理赔范围，被上诉人依法应向孔祥桐家属承担的工伤保险赔偿责任中一次性工亡补助金数额已远超保险合同约定的死亡赔偿责任限额40万元，故被上诉人主张死亡赔偿保险金40万元，并无不当，一审法院予以支持；根据损失补偿原则，被上诉人依法应对孔祥桐支出医疗费72039.74元扣除侵权责任方已赔医疗费56918.74元后剩余的15121元承担赔偿责任，同时根据雇主责任险补充协议约定医疗费500元以上绝对免赔额为100元，故上诉人应赔偿被上诉人医疗费15021元，被上诉人主张医疗费5万元中合理部分一审法院予以支持，超出部分则不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第二十条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条、《工伤保险条例》第十四条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿烟台小红帽劳务服务有限责任公司保险金415021元；二、驳回烟台小红帽劳务服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025元，由烟台小红帽劳务服务有限责任公司负担313元，中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担3712元。

本院二审审理期间，上诉人提交（2020）鲁06民终3507号民事判决书、（2019）鲁0613民初985号民事判决书、（2019）鲁0613民初1250号民事判决书。证明：保险单特别约定第五条经生效判决确认为有效条款，并且法院根据该保险单特别约定第五条的内容进行裁判，且判决已生效。该特别约定为当事人双方有效约定。被上诉人质证称，对上述判决书的真实性没有异议，（2019）鲁0613民初985号、（2019）鲁0613民初1250号民事判决书系忽略了被上诉人提交的补充协议这一重要的证据而作出的判决，在本案中，一审法院认定了补充协议的效力，一审判决正确。

本院二审审理查明的其他案件事实同一审。

本院认为，雇主责任保险合同条款、保险单特别约定以及雇主责任险补充协议均是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效。被上诉人雇员孔祥桐因工作原因受到事故伤害导致死亡符合保险条款和特别条款的约定，应属于保险事故。关于保险单特别约定第5条的效力问题，本院认为，保险单特别约定第5条载明，承保被保险人雇员年龄应为16周岁（含）至60周岁（含，女性则为55周岁），对于超龄人员，被保险人所承担的是雇主依法应承担的赔偿责任，而非工伤赔偿责任。该约定是双方对超过退休年龄人员的理赔方式进行的特别约定，并非保险人提供的格式条款，是双方意思自治的结果，且未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。其次，雇主责任险补充协议第5条虽载明“发生符合《工伤保险条例》中规定的认定工伤情形的，由保险人按标准向被保险人直接赔付”,但与上述特别约定第5条的约定并不矛盾，且上诉人亦未提供充分的证据证实补充协议第5条是对特别约定第5条作出的更改，当事人应按照双方的约定依法全面履行。故上诉人关于特别约定第5条有效的主张成立，本院予以支持。一审法院认定特别约定第5条系格式条款、该条款与补充协议约定内容相矛盾不当，应予纠正。本案被上诉人投保的是雇主责任保险，孔祥桐的死亡赔偿金应按照侵权责任法和人身损害司法解释的规定进行计算为662202元（36789元/年*18年=662202元），对被上诉人要求上诉人承担工伤赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。根据损失补偿原则，上诉人进行理赔时，有权要求扣除孔祥桐自事故对方取得的赔偿款，故死亡赔偿金额应为165660.60元，上诉人应当支付被上诉人的医疗费赔偿金额为15021元，两项共计180681.60元。

综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定,判决如下:

一、撤销山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初983号民事判决；

二、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司向被上诉人烟台小红帽劳务服务有限责任公司赔付保险金180681.60元，于本判决生效之日起十日内履行。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4025元，二审案件受理费7525元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担4637元，由被上诉人烟台小红帽劳务服务有限责任公司负担6913元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈日文

审判员　　赵秀红

审判员　　张秀波

二〇二一年四月二十九日

书记员　　马小云