ＸＸ飞与上海瑞美电脑科技有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪02民终9586号

上诉人(原审被告)：ＸＸ飞，男，1978年8月29日出生，汉族，户籍地河南省郑州市。

被上诉人(原审原告)：上海瑞美电脑科技有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：唐剑峰，董事长。

委托诉讼代理人：陈宸，上海市海华永泰律师事务所律师。

上诉人ＸＸ飞因与被上诉人上海瑞美电脑科技有限公司(以下简称“瑞美公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初5311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

ＸＸ飞上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回瑞美公司的诉讼请求。事实及理由：1、一审判决认定《保密协议》有效系事实认定及适用法律错误,ＸＸ飞与瑞美公司所签订的《保密协议》无效,对ＸＸ飞无约束力,也不产生竞业限制的法律效果。首先，该《保密协议》系原《劳动合同》的附件,已经随原《劳动合同》期限的届满而丧失效力。一审瑞美公司所举证的《保密协议》签订于2011年7月,而双方最后一份《劳动合同》签订于2014年7月,期限为2014年7月至2019年6月。该份《劳动合同》第7条“保密条款”规定：“在签订本协议时,1.甲乙双方应当同时签订《保密协议》(见附件1)”,同时,合同最后一页也可见：“附件：1.保密协议”,但双方在签订新合同时并没有按照《劳动合同》的约定签订新的《保密协议》,瑞美公司实际上以自己不签订《保密协议》的行为放弃了对ＸＸ飞竞业限制的要求,原《保密协议》作为原《劳动合同》的附件已随着原《劳动合同》期限的届满而丧失效力。其次，《保密协议》系采用格式条款且免除了用人单位的法定责任,排除了劳动者的主要权利,应属无效。第三，《保密协议》没有约定竞业限制补偿金,瑞美公司也没有实际支付补偿金,该竞业限制对劳动者不生效。第四、《保密协议》第8条设定的在职期间的竞业限制条款违反了《劳动合同法》效力性强制性规定,自始无效。竞业限制条款系延迟生效条款,必须在劳动合同解除或终止后才生效,竞业限制也只能约定从离职以后才开始计算,因此《保密协议》第8条设定的在职期间竞业限制条款不属于《劳动合同法》规定的情形,直接违反了法律的强制性规定,自始无效。本案中,ＸＸ飞虽然在2017年3月被公司停止工作并停发工资及相应社保,但双方均没有办理正式的解除劳动关系的手续,因此,在形式上ＸＸ飞仍然属于在职期间,不适用竞业限制条款。2、一审法院认定ＸＸ飞违反竞业限制义务系事实认定错误,瑞美公司和河南秀之林电子科技有限公司(以下简称“河南秀之林公司”)不存在竞争关系,ＸＸ飞根本就没有实施违反竞业限制的行为。首先，瑞美公司和河南秀之林公司不存在竞争关系,公司营业范围应当以实际经营范围为准。从营业执照来看,双方的营业范围都非常广泛,在实践中,两公司是否有竞争关系不能以营业执照中的经营范围是否重合为标准,否则大部分公司都可能有竞争关系,是否有竞争关系应当以双方的实际经营范围为准,从瑞美公司的举证来看,河南秀之林公司的投标项目均系医院输血管理系统软件,而瑞美公司始终未提交任何证据证明其实际业务范围,一审法院在没有任何证据的情况下仅仅以营业执照为准认定两公司有竞争关系是极为荒谬的。其次，ＸＸ飞没有实施任何违反竞业限制义务的行为。ＸＸ飞在河南秀之林公司系挂名股东,未参与公司经营,也未从中获益,不存在违反竞业限制的任何行为。ＸＸ飞在一审中提交了《情况说明》以证明该事实,但一审判决对该证据的提交、质证过程只字未提,对该证据的效力也没有任何评述。再次,瑞美公司所提交的两份投标文件均是在2017年5月发生的,而ＸＸ飞早在3月就已经被公司停职,全部工作均由梅海洋承担,ＸＸ飞没有权利也没有能力对公司投标事宜进行干涉,河南秀之林公司的投标文件中的签字也不是ＸＸ飞的签字,与ＸＸ飞无关。ＸＸ飞根本没有实施任何违反竞业限制义务的行为。3、一审法院认定ＸＸ飞年收入为人民币96,000元(以下币种均为人民币),并据此认定ＸＸ飞的违约金数额系事实认定错误。《保密协议》第13条规定“乙方如违反合同任一条款,应当一次性向甲方支付其年收入10倍的违约金”该条款中“年收入”的含义并不明确,该《保密协议》签订于2011年7月,2010年《劳动合同》约定的月收入为1,500元,2014年的《劳动合同》约定的月收入为2,000元,从瑞美公司提交的有关工资证据来看,2016年3月至2017年2月,ＸＸ飞的税前工资为8,000元,税后工资为7,100元左右。“年收入”指的是何年的收入，是基本工资收入还是全部工作收入，是税前还是税后收入，均未明确。《保密协议》系采用格式条款,在“年收入”含义不明的情况下,应当采用对提供格式条款一方不利的解释,即应当采用对劳动者最有利的解释,可惜一审法院却直接按照对劳动者最不利的解释,以月收入8,000元为标准计算年收入,并据此计算竞业限制违约金,违反合同条款解释的一般原则,也背离了保护劳动者的基本原则和精神,显然属于事实认定错误。4、一审法院以ＸＸ飞在仲裁裁决后未在法定期限内提起诉讼为由判令ＸＸ飞支付兼职赔偿金5,000元属于法律适用错误。首先,ＸＸ飞与瑞美公司的竞业限制纠纷经仲裁,支持了瑞美公司5,000元的兼职赔偿金的仲裁请求,对瑞美公司的其他事项均没有支持,ＸＸ飞居住在郑州,出于诉讼成本的考虑而没有起诉,但ＸＸ飞一直认为,兼职赔偿金的约定违反法律的强制性规定,系无效条款。兼职赔偿金5,000元在本质上属于违约金,兼职赔偿金并不属于《劳动合同法》规定的适用违约金情形之一,因此,所谓的兼职赔偿金违反法律的效力性的强制性规定,应属于无效条款。其次,根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十七条的规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后,当事人对裁决中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的,劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”因此,在瑞美公司起诉后,要求ＸＸ飞支付兼职赔偿金5,000元的原仲裁裁决已经丧失法律效力,一审法院应当对瑞美公司所有的诉讼请求(包括要求支付兼职赔偿金的请求)进行审理,而不能以ＸＸ飞未起诉为由直接维持原仲裁裁决事项。综上所述,请求二审法院支持ＸＸ飞的上诉请求。

瑞美公司辩称，第一，ＸＸ飞违反竞业限制条款的事实明确，主要体现在以下方面：1、ＸＸ飞在职期间担任了河南秀之林公司的股东和监事，根据ＸＸ飞与瑞美公司签订的《保密协议》中明确约定了在职期间不得与瑞美公司生产经营同类产品或提供同类服务服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等，离职一年内也不得在同行业任职。如果违反的话需要支付10倍的违约金。但是ＸＸ飞在2010年的4月10日入职瑞美公司，然后在入职不到一个月的时候，在2010年4月29日就成立了同行业的公司，ＸＸ飞占股49%，也不存在任何的挂名，还担任了监事。同时ＸＸ飞又在2017年的11月30日将自己所有的郑州市金水区索凌路XXX号院12号楼38号的房屋出租给了河南秀之林公司，作为注册地经营地使用。以上足见ＸＸ飞不仅担任河南秀之林公司的股东、监事，同时他还是该公司的重要人员及实际负责人。2、ＸＸ飞在2017年上半年，两次以河南秀之林公司名义进行投标，并且中标。3、ＸＸ飞利用在瑞美公司的商业资源，隐瞒公司两家医院投标中标的重要信息，谋取了私利。ＸＸ飞作为瑞美公司在河南地区的唯一销售人员，是应该替瑞美公司进行投标的，但是他隐瞒了这样一个信息。用自己经营的河南秀之林公司进行了投标，同时还中标。第二，劳动者的竞业限制义务并不因为用人单位存在任何的违约责任来免除。无论用人单位是否已经支付了竞业限制的补偿金，劳动者都应遵守。ＸＸ飞在起诉前没有提出过任何关于要解除竞业限制的请求。无论ＸＸ飞是在职还是离职，都应该遵守竞业限制约定。第三，一审中瑞美公司主张的违约金数额是适当的，因为瑞美公司主张的基数是基本工资，即每月8,000元。ＸＸ飞是一个大区的销售总监，主要的核心收入是提成，但是瑞美公司考虑到实际情况，仅仅以ＸＸ飞的基本工资8,000元作为一个基数来主张竞业限制的违约金。瑞美公司主张的金额已经很低了，但是在此情况下，一审法院还是酌情予以调整，瑞美公司实际上并不认同。综上，ＸＸ的上诉请求无事实依据，请求二审法院驳回ＸＸ飞的上诉请求，维持原判。

瑞美公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令ＸＸ飞支付竞业限制违约金960,000元；二、判令ＸＸ飞向瑞美公司返还代收宝鸡市人民医院接口费5,000元；3、判令ＸＸ飞向瑞美公司支付兼职赔偿金5,000元。

一审法院认定事实如下：ＸＸ飞于2010年4月1日入职瑞美公司从事销售工作，双方签订的最后一份《劳动合同》期限为2014年7月1日至2019年6月30日，劳动合同约定：ＸＸ飞担任销售经理，工作地点为河南。合同第四条约定，ＸＸ飞应保守公司的有关保密信息，遵守保密制度，并承诺在离职后的一年内不得从事相同行业及种类的工作，如违反应承担相应的法律责任。未经公司同意，ＸＸ飞不得和其他单位及个人建立劳动关系(包括事实上的劳动关系)和劳务关系。第九条约定，ＸＸ飞未经同意，擅自在其他单位兼职，须向公司支付5,000元赔偿金。2011年7月1日，双方签订《保密协议》，其中第八条约定，ＸＸ飞承诺：其在瑞美公司任职期间，非经瑞美公司事先同意，不在与瑞美公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等等。离职后一年内不得在同行业公司任职。第十三条约定，ＸＸ飞如违反本合同任一条款，应当一次性向瑞美公司支付其年收入10倍的违约金。2017年3月24日，瑞美公司取消了ＸＸ飞的工作手机卡，3月29日通知客户原公司河南省区域销售经理ＸＸ飞的工作将全部转由梅海洋负责，今后ＸＸ飞的一切行为及工作均与瑞美公司无关。瑞美公司支付ＸＸ飞工资至2017年2月。2017年12月18日，瑞美公司向上海市黄浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求ＸＸ飞：1、支付竞业限制违约金960,000元；2、返还代收宝鸡市人民医院的接口费5,000元；3、支付违反保密协议兼职赔偿金5,000元。仲裁裁决如下：一、ＸＸ飞于裁决书生效之日起七日内支付瑞美公司兼职赔偿金5,000元；二、对瑞美公司的其他请求事项不予支持。瑞美公司不服裁决诉至一审法院。

一审法院另查明，郑州轩昶商贸有限公司成立于2010年4月29日。2014年1月21日，ＸＸ飞出资参股郑州轩昶商贸有限公司，占股49%。经营项目增加：电子产品软件开发，计算机软件开发、计算机系统服务、五金交电。2016年8月9日，该公司更名为河南秀之林公司。2018年1月19日，ＸＸ飞所持股权退出。2017年5月，河南秀之林公司中标新乡医学院第一附属医院输血管理系统购置项目。同月，ＸＸ飞作为河南秀之林公司授权代表投标郑州大学第二附属医院血库信息管理软件项目，并于2017年10月签订购销合同。采购内容为输血信息管理系统一套，金额为60,000元。

瑞美公司成立于2003年4月11日，经营范围包括从事计算机、软件及辅助设备技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机、软件及辅助设备、电子产品、五金产品的销售。

一审审理中，瑞美公司提交：一、河南秀之林公司投标郑州大学第二附属医院输血信息管理与临床用血评价系统投标文件副本及购销合同，新乡医学院第一附属医院输血管理系统购置项目中标通知书。证明ＸＸ飞以河南秀之林公司名义分别向上述两家医院就与瑞美公司所经营的同类产品进行投标并中标。ＸＸ飞系瑞美公司在河南地区的销售业务负责人，也是唯一的销售人员，其掌握所有招投标项目的需求方信息，并负责代表公司进行投标工作。两家医院的“实验室信息系统”使用的均是瑞美公司提供的产品，瑞美公司完全有能力对“输血信息管理系统”投标并中标。ＸＸ飞隐瞒相关信息，未履行职责为瑞美公司进行投标，却以自己设立的公司私下进行投标并中标，损害瑞美公司利益谋取私利。经庭审质证，ＸＸ飞对上述证据的真实性无异议，但表示，瑞美公司没有参与这两家医院的投标完全是瑞美公司自身原因造成的，并且两家医院也没有通知瑞美公司，没有给瑞美公司发招标文件。医院公开招标而非单一来源采购，各公司之间竞争。瑞美公司没有参与投标，即使投标也不保证中标。河南秀之林公司的投标报价为426,000元，最终合同价为60,000元，而非最终盈利额。ＸＸ飞没有在河南秀之林公司有任何出资、经营、收益等，只是为朋友帮忙在2014年1月做了挂名股东，2018年1月退出名义股东。二、手机号为“XXXXXXXXXXX”的短信记录截屏一份，载明自称为西安“敬伟刚”的人员告知瑞美公司，已于2015年12月将宝鸡市人民医院瑞美Lis项目接口费5,000元交给项目负责人ＸＸ飞，要求将发票邮寄过去。瑞美公司据此主张ＸＸ飞收取了宝鸡市人民医院接口费5,000元但未交还。经庭审质证，ＸＸ飞对该份证据的真实性不予确认，表示从未收取过该笔接口费。

一审法院认为：《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。而本案ＸＸ飞系瑞美公司负责河南区域的销售经理，属于负有保密义务的人员。瑞美公司、ＸＸ飞签订的《保密协议》虽由公司拟定，关于违反协议约定而需承担违约责任的条款并未违反法律强制性、限制性规定，应属有效。ＸＸ飞并无证据证明系受胁迫签订，故该《保密协议》对双方均具有法律约束力。ＸＸ飞的竞业限制义务并不因瑞美公司未支付竞业限制补偿金行为而当然免除。ＸＸ飞应当履行《保密协议》约定的保密义务及竞业限制义务(包括劳动合同期间)。然ＸＸ飞在劳动合同期间与他人共同出资设立了河南秀之林公司，经营范围与瑞美公司明显有重合，均从事计算机软件开发、系统服务及销售。其并以该公司名义，分别向新乡医学院第一附属医院、郑州大学第二附属医院就与瑞美公司所经营的同类业务进行投标并中标，已违反双方约定的竞业限制条款，瑞美公司要求ＸＸ飞支付竞业限制违约金于法有据，应予支持。ＸＸ飞离职前一年的年收入为96,000元，鉴于瑞美公司与ＸＸ飞约定的年收入10倍的违约金过高，应当予以调整。一审法院结合ＸＸ飞设立公司时间、工资总额等情形酌定调整违约金为288,000元。ＸＸ飞否认收取过宝鸡市人民医院瑞美Lis项目接口费5,000元，对此瑞美公司仅提供了“敬伟刚”的短信陈述截屏，并未提供付款凭证或转账记录，瑞美公司的该项诉请依据不足，不予支持。ＸＸ飞在仲裁裁决后未在法律规定的期限内提起诉讼，故应按仲裁裁决支付瑞美公司兼职赔偿金5,000元。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、ＸＸ飞应于判决生效之日起七日内支付上海瑞美电脑科技有限公司竞业限制违约金288,000元；二、ＸＸ飞应于判决生效之日起七日内支付上海瑞美电脑科技有限公司兼职赔偿金5,000元；三、上海瑞美电脑科技有限公司的其他诉讼请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。本案中，ＸＸ飞与瑞美公司在《劳动合同》和《保密协议》中均约定了ＸＸ飞在离职后的一年内不得从事相同行业及种类的工作，如违反应承担相应的法律责任的内容，上述约定属于竞业限制内容。在瑞美公司未明确放弃ＸＸ飞竞业限制义务的情况下，ＸＸ飞均应遵守。即便双方在竞业限制约定中未明确ＸＸ飞竞业限制的经济补偿，也不影响该约定的效力，所以ＸＸ飞主张竞业限制约定无效，本院不予采纳。此外，双方最后一份《劳动合同》签订于2014年7月，而《保密协议》在2011年7月即已签订，但《保密协议》约定了ＸＸ飞在职期间的保密义务及离职后竞业限制内容，所以《保密协议》的效力适用于上述的《劳动合同》，ＸＸ飞在职和离职后均应按照《保密协议》履行，况且双方也没有约定该《保密协议》失效，所以ＸＸ飞主张《保密协议》失效，本院亦不予采纳。另查明，ＸＸ飞在一审中已经明确瑞美公司在2017年3月解除了劳动合同，现又主张其此后仍然属于在职期间,不适用竞业限制条款，无事实依据，本院亦不予采纳。河南秀之林公司的经营范围较广，但包含了计算机软件开发、系统服务及销售的业务，与瑞美公司重合。除此之外，ＸＸ飞还以该公司名义，分别向新乡医学院第一附属医院、郑州大学第二附属医院就与瑞美公司所经营的同类业务进行投标并中标。故一审法院据此认定ＸＸ飞违反竞业限制义务并非仅限于河南秀之林公司的经营范围，还包含了河南秀之林公司的实际经营情况及ＸＸ飞从事的行为，符合客观事实。ＸＸ飞主张其没有违反竞业限制义务，本院不予采纳。瑞美公司要求ＸＸ飞支付竞业限制违约金于法有据，应予支持。至于违约金金额，一审法院按照ＸＸ飞解除劳动合同前的基本工资8,000元确定月工资，并且对于总的违约金酌情予以调整，已经充分考虑了ＸＸ飞的收入及违约行为的程度，并无不当，本院予以确认。ＸＸ飞对此提出异议，本院不予支持。最后，根据法律规定，当事人对仲裁裁决不服的，均可向法院提起诉讼，仲裁裁决ＸＸ飞支付瑞美公司兼职赔偿金5,000元，ＸＸ飞在仲裁裁决后未在法律规定的期限内提起诉讼，视为放弃其相应的诉讼权利，应按仲裁裁决执行。现ＸＸ飞对此提出上诉，本院不予支持。综上，ＸＸ飞的上诉请求无充分证据佐证，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人ＸＸ飞负担。

本判决为终审判决。

法官助理周嫣

审判长　翁　俊

审判员　陈　樱

审判员　姜　婷

二〇一九年一月十四日

书记员　莫敏磊

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……