***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉06民终59号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年6与16日生，汉族，无职业，住**省通化市二道江区。 委托诉讼代理人：***，*****师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年11月1日生，汉族，无职业，住**省抚松县。 被上诉人（原审被告）：河南联创建筑工程有限公司。住所地：河南省郸城县工业大道北段科技孵化园北楼。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，1964年11月18日生，汉族，该公司员工，住**省抚松县。 原审第三人：***，女，1985年12月18日生，汉族，**省高速公路集团有限公司通化西收费站职员，住**省通化市东昌区。 原审第三人：***，女，1997年4月19日生，汉族，职业不详，住**省通化市东昌区。 原审第三人：***，男，1970年6月28日生，汉族，无职业，住**省抚松县。 原审第三人：***，男，1963年12月11日生，汉族，无职业，住**省抚松县。 上诉人***因与被上诉人***、河南联创建筑工程有限公司（以下简称联创公司）、原审第三人***、***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服**省抚松县人民法院（2022）吉0621民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判***、联创公司立即连带支付***劳务费1917510元，返还保证金50000元，支付***为此工程在外赊欠的材料款695203元，并从2021年12月1日起按一年期贷款市场报价利率给付利息至实际付款日，或将此案发回重审，由***、联创公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1．双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中已约定工程建筑材料款应由***、联创公司承担。（1）本案合同名称为劳务分包合同，而不是建设工程施工合同。劳务分包合同是指施工总承包方或者专业工程分包方可以将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包人，施工总承包方或者专业工程分包方向劳务分包人支付劳务报酬的合同。（2）合同第8.7条明确约定，工程施工需要的所有人员、机具、周转材料及其他设施全部由***自行解决，周转材料是指可以与建筑物分离的辅助材料，如模板、木方、钢制架子管、脚手架等，即双方约定除了周转材料外的建筑材料不应由***负担。而建筑材料是指建筑物施工后，成为建筑物的组成部分，如钢筋、水泥等。本合同约定的价款为劳务报酬而非工程价款。合同第16.1条款明确约定：工程开工及施工期间发生的设备、材料、人工工资等所有费用由***先行垫付。（3）从价格的合理性看，庭审调查中可知，联创公司从建设单位承包该工程的费用是1129万余元，而只支付***358万元的工程款，中间相差700余万元，从价格上明显不合理。***在本案涉工程中，负担的劳务不仅是主体工程建设，还包括内部装修。涉案工程并非一般民用住宅，而是经营性场所，工程主体结构复杂，举架高，施工难度大。***庭审中所举证的建筑市场一般价格与本案涉案建筑工程没有可比性。（4）根据***提供的微信聊天记录，***为***联系购买钢筋，***始终关心钢材的价格，双方交流中***再三强调不要发票，只要经销商降低价格即可。如果不是***自己承担该笔款项，而是由***承担，***就没必要关心价格。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条中规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，联创公司违法将案涉工程的发包给***，联创公司未提交证据证明建设工程价款是多少，故应推定联创公司并未付清工程款，故其应对***所欠***劳务报酬、保证金、及赊欠的材料款负连带清偿责任。3．一审判决采信2020年3月24日《合作协议》及《2020年11月1日松江河殡仪馆工程》，从而认定双方工程款已结算完毕，属采信证据错误。（1）***、***原本是***安排在工地的管理人员，并非***合伙人。本案的相关证据充分证明***为了达到不支付建筑材料款的目的，采取了引导***、***签订合作协议，又在原合同上私自补签合伙人签字，违背了诚实信用原则。（2）《建设工程施工劳务分包合同》的双方合同主体为：工程承包人***，劳务分包人***、***、***。因***已故、***已退出，根据合同的相对性原则，结算主体只能是***和***。未经***同意和授权的情况下，***、***根本没有权利与***进行结算。***根本不认可《2020年11月1日松江河殡仪馆工程》该证据，更不能据此证明双方已结算完毕。***、***只是作为证明人签字，该份证据只能证明相关材料款及农民工工资由***、联创公司支付，并不能证明双方已经结算，更不能证明建筑材料款应当由***承担。该证据恰恰证明了建筑材料由***采购、建筑材料款应当由***支付，而事实是***已实际履行支付建筑材料款义务。综上，一审判决认定***将该工程转包给***、***、***、***、***进行施工，***、***、***、***、***系合伙合作关系，上述工程属大包（包工包料），***、***已与***结算完毕，现***已不欠***工程款的事实错误。 ***辩称，1．***所述与事实不符，***与***、***、***在签订劳务分包合同之前根本不认识，案涉工程最初是找***、***施工，因***、***无资金垫资，***、***找了***、***、***五个人合伙一起施工。约定每平方米1500元大包，另外施工完毕再给补偿20万元，并与他们五人签订了劳动合同。当时***、***他俩没有签字，他们说有另外三个代表签字就行了。合同约定谁在现场管理，工程款就拨给谁，五个人做了分工，***、***负责当地材料购买，***、***、***负责其他材料购买和工地流动资金。开工以后，整个工程是两年，第一年***、***、***三人只到现场去了没几次，根本不参与管理，只有用料时***到工地买点材料，放下就走了。在两年施工过程中，均是由***、***二人负责。这两年施工中所用的所有建筑材料、种类、价格、数量都是由分包人自行购买的，***一概不知。***只是按工程进度给他们拨款。关于所述的钢筋款也只是站在朋友角度帮忙沟通。5万元的押金也是随着工程款的一起拨付了。工程结算时***、***均已签字，在2021年已全部结清所有工程款。2．双方在合同中第14条明确约定“本工程的劳务报酬计算为固定劳务报酬（含管理费）；本工程的劳务报酬为一次性包死，不再调整；按图纸进行施工，劳务报酬按照1500元／平方料进行计算；工程施工过程中产生的签证费用另行计算。”双方约定的是转包施工中的劳务报酬，并不是清包合同中的人工费，因此***起诉状中表述的人工费总造价3508500元是错误的，此费用系该工程的合同总造价，是包括人工、材料和机械设备等全部费用在内的，并不是单纯的人工费用。3．双方合同中第16.1条约定，垫付的款项并不等于应该由***负担，而是指承包人在施工中需要先行垫资施工，该费用包含在工程总造价中，由***按约定单位结算工程款即可，无需另行给付。根据***提供的电话录音内容，非常明确的确认双方的承包是大包。 联创公司辩称：他们的事一概不知，不认识他们，也没有给他们开过工资。对一审判决没有意见，尊重法院判决。 ***述称：*****与事实不符。因为在2020年3月签订合同之前***与***、***、***根本不认识，案涉工程在2019年通过***联系，**口***与***签订的，***找了***、***、***做清包工，但是后期没有做成。在2020年要开工时，***找的***问能否找人施工该工程，***通过***得知***他们能做，并提供了***的联系方式。***和***是朋友关系，***让***和***参与，他的工程差价挣了钱有我们的报酬。***、***、***我们不熟，在工地上我们就相当于材料员的角色，***和***听***的指挥，属于给***干活。工程款与我们无关，***只是负责联系材料，跑腿干工地上这些小事。后期在2021年4月份***让***和***在劳务分包合同上补签的字，是为了方便收尾工程施工，***给开点工资。在2021年4月份之前***与***他们没有什么关系，后期所有的工程款都是由***直接支付，只是让我们提供签字证明，以便最后和***结账。所有***提交的收款收据上有***、***签字，但只是证明工程里有这个钱，***并未拨款给拨款到我们手中，所付的款都是***直接拨给材料方。***与***签的是劳务分包合同，所以是大清包。 ***、***、***未出庭答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．判决***、联创公司向***支付工程劳务费人民币1917510元，返还保证金50000元，支付***为此工程在外赊欠的材料款人民币695203元，并从2021年12月1日起按一年期贷款市场报价利率给付利息；2．诉讼费用由***、联创公司承担。 一审法院认定事实，2019年11月26日，联创公司以**（**之子）的名义与***签订了建设工程施工劳务分包合同，约定联创公司将抚松县松江河镇殡仪馆建设项目中的1#、2#办公综合楼、殡仪馆、车库、解剖间及施工图纸中包括但不限于所含土方工程、建筑工程、结构工程、结构工程、给排水工程、暖通工程、电气工程、装饰装修工程等施工图纸中全部工程内容分包给***进行施工，开工日期为2020年4月1日，竣工日期为2020年7月15日，工程质量按总（分）包合同有关质量的约定、国家现行规定执行，工程施工需要的所有人员、机具、周转材料及其他设施全部由劳务分包人自行解决。工程开工及施工期间发生的设备、材料、人工工资等所有费用由劳务分包人先行垫付。工程款按照工程承包人与建设单位约定付款方式进行，按每月完成实际工程量，经工程承包单位、监理单位、建设单位三方共同确认后，按每月上报进度结算审定后价格比例70％进行支付劳动报酬，在建设单位未向工程承包单位支付工程款时，劳务分包人不得以任何理由要求工程承包单位为其支付施工费用。工程的劳务报酬为一次性包死，按1700元／平方米进行计量。合同同时对竣工验收、施工质量、保修责任、劳务报酬最终结算、违约责任和索赔等项目进行了约定。2020年3月20日，双方签订补充协议书，约定将合同定的建设面积1700元／平改为1800元／平，合同定的竣工日期由2020年7月15日改为2020年8月10日，承包方必须向发包方缴纳保证金50000元。 2020年3月24日，***与***、***（已死亡）、***签订了建设工程施工劳务分包合同，该合同是以***与联创公司签订的合同为样本，只是将合同中的价款由1700元／平方米改为1500元／平方米，同日，***与***、***、***签订了合作协议，约定共同管理，共同投资、共同收益、风险共担，***与***在现场进行施工管理，并在该合同上签名摁印。2020年11月6日，***与***签订协议：***退出共同承包合同。2021年12月1日工程结束后，***与***、***进行了结算，***应付合同价款3508500元、外加补偿款200000元（工程施工情况复杂）、保证金50000元、合同外烟囱42000元，计3800500元。***于2020年11月1日已付人工费1160000元，支付***等人垫付材料费1130950元，2021年12月1日支付人工费672990元，直接支付材料费846972元，计3810912元。 2021年12月1日，***为联创公司（**、**）出具承诺书1份，主要内容为：案涉工程于2021年11月30日完工，双方所签订的建筑工程施工合同的全部工程款已支付***，其中包括农民工工资、材料费、机械费、租赁费等。 另，因***既未对案涉工程予以投资，亦没有参与施工管理，其于2020年11月6日与***签订承包合同解除协议，退出合伙合作。 一审法院认为，对双方当事人有争议的焦点：***、***、***、***、***是否合伙分包***案涉工程，该分包工程系***（劳务）还是大包（包工包料）的问题。庭审中***提供的建设工程劳务分包合同，虽然合同名称为劳务分包合同，但庭审中***提供的：联创公司以**名义与***签订的建设工程施工劳务分包合同及补充协议书各1份，***与***、***、***、***、***签订的建设工程施工劳务分包合同1份，***、***、***、***合作协议1份，***、***书面证明1份，***与***、***、***通话录音及整理资料5份，松江河殡仪馆结算清单1份，（2022）吉0621民初208号民事判决书、（2021）吉0621民初1834号民事判决书、（2022）吉06民申13号民事裁定书各1份，收条2份及通知书、微信截图各1份，***所举上述证据，能够形成完整的证据链条，结合庭审中***及***、***的举证、庭审中当事人的**，能够充分证明联创公司将抚松县松江河镇殡仪馆建设项目中的1#、2#办公综合楼、殡仪馆、车库、解剖间及施工图纸中包括但不限于所含土方工程、建筑工程、结构工程、给排水工程、暖通工程、电气工程、装饰装修工程等承包给***施工，***将该工程转包给***、***、***、***、***进行施工，***、***、***、***、***系合伙合作关系，上述工程均属大包（包工包料），***、***已与***结算完毕，***应付工程款3800500元，已付3810912元，现***已不欠***工程款。综上，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。***所举证据能够形成完整的证据链条，能够确实、充分地证实***、***、***、***、***系合伙合作关系，分包***的工程属大包（包工包料），***、***已与***结算完毕，现***已不欠***等五人工程款。***诉称替***垫付材料款，提供了票据24份，但其举证不能证明其购买、赊购的建筑材料用于案涉工程，又无其他证据佐证，其主张的***、建筑材料款应当由***承担，建筑材料由***赊购亦有悖常理。因此，对***的诉讼请求，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条及上述法律规定，判决：“驳回原告***的诉讼请求。案件受理费30262元，减半收取计15131元，由原告***负担。” 本院二审审理期间，***分别申请证人朱**银、***、**出庭作证。证人朱**银证实，朱**银与***、***签订的协议，干外墙真石漆工程，工程款共计18万余元。***签字后，联创公司共给了15万元工程款，现尚欠人工费和材料款共计3.6万元。***当时说要钱就找他，现在不给了。***对案涉工程是大包还是清包不清楚。证人***证实，***找***干的殡仪馆，***承包土建工程（**包），计件报酬。在施工期间***让***当工长，报材料计划、工程进度，约定是按工程进度月结，但没有那样做，共给***结算人工费116万元。***直接与***对话，就是给***打工的，与***不发生关系。证人**证实，案涉工程部分钢材是从**处购买的，尚欠14.7万元。***给出具了欠条。与材料员***、***商量的价格，应由***给钱。 ***对证人所述均无异议。联创公司质证意见为，不认识他们，对这些事一概不知。在劳动局给过***钱，给朱**银的钱都是通过***打的条给的。***对证人所述无异议。由于各方对证人证言均无异议，本院予以采信。 本院审理查明，因案涉工程拖欠***劳务费，***诉至法院，要求***、***、***、***、***、***共同给付劳务费用。法院作出（2022）吉0621民初208号已生效的民事判决中认定2020年3月24日，***与***、***、***、***、***（已死亡）五人签订《建设工程施工劳务分包合同》，将松江河镇殡仪馆建设项目的办公楼、殡仪馆、车库、解剖间等工程转包给五人施工。 因案涉工程拖欠**的沙子水泥款，**诉至法院要求联创公司、***、***、***、***、***共同承担给付责任。***在该案，即已生效的（2021）吉0621民初1834号案件中辩称对欠款数额无异议，并认可其应当承担给付材料款的责任。法院在该判决中亦认定：2020年3月20日，案外人**（**之子）代表联创公司与***签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，将该公司承建的抚松县松江河镇殡仪馆建设项目土建、装修等工程分包给***。后***以上述合同为样本，与***、***、***、***、***签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，将其从联创公司分包的工程再次分包给***、***、***、***、***五人，案涉工程由***等五人实际施工。并判决***、***、***、***共同给付**材料款287000元。***对该案并未提起上诉。其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。在诉讼过程中，一方当事人**的于己不利的事实或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。***虽主张其对案涉工程为***（劳务分包），与***、***亦不是合伙合作关系，但***在案外人**向其及***、***、***等人索要工程材料款时，***并未抗辩其属于***（劳务分包），不应承担工程材料款，并自认案涉材料款应由其给付，且对法院裁判认定的案涉工程由***、***、***、***、***五人实际施工的事实及判决材料款由***、***、***、***共同给付并未提出异议。现***亦未提供相反证据足以推翻生效判决所认定的事实，一审依据已生效的法院判决，并结合本案各方当事人的**、举证，认定***、***、***、***、***系合伙合作关系，对案涉工程属大包（包工包料）并无不当。***主张案涉工程为***及与***、***不是合伙合作关系的诉请，本院不予支持。由于案涉工程为大包，***对***、***与***结算的数额并无异议，但认为材料款不应计算至总工程款内，尚欠其劳务费及材料款的诉请，依据不足，本院不予支持。 综上，***的上诉请求，理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28102元，由***负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审 判 长　张　　　伟 审 判 员　迟　吉　岩 审 判 长　张　　　伟 审 判 员　迟　吉　岩 审 判 员　马　立　清 二〇二三年二月十七日 法官助理　杨　鸿　宇 书 记 员　***12