上诉人某某与被上诉人锦州龙桓建设工程有限公司劳动争议纠纷一案民事二审判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民事判决书

（2018）辽07民终1194号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年12月9日出生，锦州市太和区新民乡孙家湾村（振兴屯）村民，户籍地锦州市太和区新民乡孙家湾村振兴屯1甲-141号，现住锦州市凌河区市场里79-65号。

委托诉讼代理人：**，辽宁华英律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：锦州龙桓建设工程有限公司，住所地锦州市太和区合金西里42号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，辽宁振高律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人锦州龙桓建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0711民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人**、被上诉人锦州龙桓建设工程有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求撤销（2018）辽0711民初229号民事判决；二、请求改判确认上诉人和被上诉人之间存在劳动合同关系；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误。上诉人在一审当中所提供的劳动合同文本、证明、工资表、工作现场记工单、工资卡、询问笔录等，已经足以证明上诉人和被上诉人之间存在劳动合同关系。是否缴纳保险，劳动合同关系存续时间长短，均不能否认劳动合同关系的存在，一审法院在上诉人提供了上述足以达到高度盖然性证明程度的证据的情况下，仍然认为劳动合同关系不能成立，在事实认定上也罔顾实际情况，对劳动合同关系存在的事实不予认定。综上所述，恳请二审法院依法裁判，支持上诉人的请求。

锦州龙桓建设工程有限公司辩称，上诉人***是在锦州市太和区人力市场等活的力工，被上诉人有挖沟的活就雇了上诉人干活，被上诉人按每延长米25元支付上诉人劳务报酬，保证上诉人干一天不低于200元。完成任务后，上诉人还回到人力市场去等活，上诉人还可以给多个雇主干活。不受被上诉人的管理和控制，也不受被上诉人的约束。一审法院认定事实清楚，证据确凿，请二审法院予以维持。

锦州龙桓建设工程有限公司向一审法院起诉请求：请求判令原、被告双方不存在劳动关系。

一审法院认定事实：被告在供暖期为原告提供挖暖气沟的劳动，工作地点不定，原告每月为被告发放工资数额不定，按挖沟的延长米计或按日200元人民币计，通常年底结清。非供暖季或原告没有找被告提供劳动时，被告在零工市场另寻工作，原告不为其发放工资。原、被告之间存在一份《劳动合同书》，载明劳动合同期限自2016年1月4日起至2019年1月3日止。该合同非被告本人签字，无签订日期，无鉴定机关和鉴定人盖章。原、被告之间因劳动关系产生争议，后被告向锦州市太和区劳动争议仲裁院申请劳动争议仲裁，要求：依法确认与被申请人之间的劳动关系。锦州市太和区劳动争议仲裁院于2018年2月1日作出锦太劳仲字[2018]003号仲裁裁决书，载明“申请人***与被申请人锦州龙桓建设工程有限公司劳动关系成立”，原告不服该裁决，遂诉至本院。

一审法院认为，建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效。本案中，原、被告之间的劳动合同虽有原告盖章，但被告在庭审中自述劳动合同非其本人签字，故该合同的效力应确定为无效为宜。另外，被告只在供暖期为原告提供的劳动，工资由原告按计件形式或日工资形式发放，其他时间被告在零工市场另寻工作，原告也不为其发放工资，原、被告之间不存在人事上的隶属关系，二者之间不具备劳动关系持续、稳定的显著特征。被告还就双方存在劳动关系提交的一系列证据，包括：工资证明，该证明上载明被告系原告临时用工，与被告的证明目的相悖；2016年10、11、12月，2017年9月工资表，该工资表载明被告每月工资均为6000元，与被告庭审时陈述的每月工资不定、年底结清的情形不符；工作现场记工单，该证据无工作具体时间、无记录人签名或盖章、无原告表示委托或采纳记工的记录或盖章，无法证明被告系为原告提供劳动且原告委托被告记工；银行卡和工作服，原告均否认系其发放，被告无其他证据证明，该两项证据本身亦无法证明原、被告之间存在劳动关系；***、***的询问笔录，该笔录系在被告委托诉讼代理人的法律服务所由被告委托诉讼代理人记录，且相关证人无正当理由未出庭作证，不符合法定的证人证言形式，证明力较低；综上所述，被告所提供的上述证据，不能作为认定案件事实的依据，本院不予采信。依照《中国人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十六条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十七条、《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项之规定，判决如下：原告锦州龙桓建设工程有限公司与被告***之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由被告***承担。

本院二审期间，上诉人***提交本院（2018）辽07民终648号上诉人中国人寿财产保险股份有限公司与被上诉人***、被上诉人白铁钢交通事故责任纠纷一案民事判决书，欲证明本案双方当事人存在劳动关系。该判决载明：案外人锦州龙恒建设工程有限公司作为锦太劳仲字（2018）第003号仲裁案件的被申请人，在仲裁庭审中陈述：在2013年下半年公司雇佣申请人***和其他两人从事人工挖沟工作，一直到2017年1月份。同时对申请人***提出的工资支付三种方式：计时是20元每小时；日工每天200元；计件是正常一米25元及一天最低给200元工资的钱数无异议。该判决可证事实与上诉人***所主张的双方存在劳动关系的诉讼请求缺乏必然联系，本院对其证明的主张不予支持。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。另在二审中，上诉人***陈述其与被上诉人自2013年起形成劳动关系，2017年1月7日发生交通事故后，保险公司要工资证明、合同，其向老板***提出的，***说出院后让其去拿。2017年9月，其得到的2016的《劳动合同》。

本院认为，用工单位和劳动者之间是否形成劳动关系应当结合书面合同内容、用工岗位性质、工资发放情况、社保缴纳情况以及双方之间是否存在直接管理关系等因素综合考虑。卷载双方当事人订立的《劳动合同书》中，无签订日期，且上诉人***自认合同中的签名非本人书写，在二审庭审中其亦表示对签合同事宜不知情，因此，不能判断该合同书具备双方达成建立劳动关系合意的真实性。一审法院未予采信该合同内容并无不当，本院予以支持。上诉人***在一审庭审中自认其挖沟工作地点不固定、出工时间不固定、工资数额不固定、工资结算时间不固定，其工作具有临时性、机动性、可替代性的属性。且在用工期间，双方之间不存在人事上管理的隶属关系，在被上诉人没有找上诉人***从事挖沟工作时，上诉人***在零工市场另寻工作，被上诉人不为其发放工资，上诉人***亦未享受过社会保障待遇等。另，上诉人***所主张工资表记载的工资发放情况与其庭审中的自认情况不相一致。从上述事实来看，无法判定双方之间的法律关系为劳动法律关系。一审法院认定双方当事人之间不存在劳动关系，并无不当，本院予以支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长石丽萍

审判员***

审判员张悦

二〇一八年七月三十日

法官助理*雨露

书记员***