某某、中国二冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 民 事 判 决 书 （2022）兵民终12号 上诉人（原审原告）：**，男，1964年8月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：**（**之妻）。 委托诉讼代理人：***，上海汉盛（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审第三人：江苏龙坤集团有限公司，住所地江苏省扬州市。 法定代表人：***，该公司执行董事。 诉讼代表人：江苏龙坤集团有限公司管理人。 管理人负责人：**，江苏三法（扬州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏三法（扬州）律师事务所律师。 上诉人**因与上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）及原审第三人江苏龙坤集团有限公司（以下简称龙坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2021）兵11民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人**、***，上诉人二冶公司的委托诉讼代理人***，原审第三人龙坤公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销（2021）兵11民初2号民事判决第一项，改判二冶公司向**支付工程款（含保证金）29431541.88元；2.撤销（2021）兵11民初2号民事判决第二项，改判二冶公司向**支付工程款利息8985422.25元；3.撤销（2021）兵11民初2号民事判决第三项，依法改判**承建工程的价款就全部涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；4.本案一、二审全部诉讼费、鉴定费等由二冶公司承担。事实和理由：1.一审判决将新疆天意建筑工程造价事务所（以下简称天意事务所）的审计意见作为裁判依据，显失公平。（1）**在一审中认可的造价与天意事务所审计的造价之间存在差异，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定，一审法院应委托具有资质的鉴定机构进行司法鉴定。（2）一审法院确定中博信工程项目管理（北京）有限公司新疆分公司（以下简称中博信新疆分公司）为涉案工程的鉴定机构，但该鉴定机构违反《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第3条、第4条、第5条、第6条和第8条的规定，在未提交鉴定方案、收费标准、鉴定人情况等材料及一审法院未对涉案工程争议造价的鉴定材料进行质证的情况下，确认巨额鉴定费1465000元，属于违规收费。（3）《涉诉资产委托鉴定费用和风险告知书》的发出单位与一审法院委托的鉴定机构不符，中博信工程项目管理（北京）有限公司（以下简称中博信公司）委托其分公司进行工程造价鉴定，**对中博信新疆分公司的鉴定资质与鉴定能力存在异议，一审法院以对涉案工程量及工程造价已无鉴定必要为由，对**的鉴定申请不予准许有误，应重新选择鉴定机构对涉案工程进行鉴定。2.二冶公司以签订分包合同的名义将涉案工程转包，转包协议应为无效。二冶公司未提交对涉案工程实施管理的相关证据，一审判决**承担3%的管理费缺乏事实和法律依据。3.**实际施工的工程从2012年8月15日至2015年10月5日陆续竣工并交付使用，一审法院酌定自2015年10月5日起计算欠付工程款利息缺乏依据，应从一、二期工程及其他工程分别竣工验收交付之日起计算欠付工程款利息。4.一审判决按年利率4.85%计算截止2019年8月19日欠付工程款的利息有误，一期、二期工程的欠付工程款利息应按年利率6.40%计算，其他工程欠付工程款利息应按年利率5.75%计算。5.一审判决驳回**关于优先受偿权的诉讼请求有误。承包人对涉案工程享有优先受偿权的立法要义是为保护施工主体在工程施工中付出的劳动及资金安全。本案中，**独立完成涉案工程，对涉案工程价款应享有优先受偿权。 二冶公司辩称，1.关于欠付工程款的问题，二冶公司亦提起上诉，请求法院依法裁判。2.关于利息的问题，**主张的利息既不符合二冶公司与龙坤公司之间签订的五份《工程分包合同》的约定，也不符合法律规定，利息应按照合同约定的从工程审价确定之日起开始计算。3.实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，且涉案工程为具有公益性质的保障性住房，不宜折价或拍卖。4.**主张一审鉴定程序违法缺乏事实和法律依据。在双方当事人对工程价款达成了一致意见的情况下，不需要对涉案工程进行鉴定，且**未按照规定的时间、条件和程序履行鉴定义务，一审鉴定程序未违反法律规定。5.五份《工程分包合同》中仅第一份合同中约定管理费，其他四份合同中均无管理费的约定，约定的是下浮7%，一审判决认定为管理费有误。 龙坤公司述称，1.龙坤公司与二冶公司签订《工程分包合同》、与**签订《承包合同》属实。龙坤公司可能涉及到工程质量、工程供应商款项及农民工工资等方面的后续事项，如发生上述事项必须由**承担。2.涉案争议的工程款中应依法扣除全部工程税款和2%的管理费归龙坤公司所有。3.关于二冶公司与龙坤公司之间签订的多份《工程分包合同》以及龙坤公司与**签订的《承包合同》的效力问题，请求法院依法裁判。 二冶公司上诉请求：1.撤销（2021）兵11民初2号民事判决第一项、第二项，予以改判或者变更；2.本案诉讼费用由**承担。事实和理由：1.一审判决认定事实和确定案由有误。（1）一审判决认定本案为建设工程施工合同法律关系有误。涉案工程是新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心（以下简称建管中心）与二冶公司签订《十二师头屯河农场连队整合保障性住房建设项目委托代建方式投资建设合作协议书》（以下简称《投资建设合作协议书》），二冶公司为第十二师头屯河农场连队整合保障性住房建设项目的投资建设方，按照“企业投资建设，政府回购”的委托代建方式的运作模式进行实施，而非单纯性的建设工程施工合同法律关系，且**认可该事实，一审判决忽视“委托代建模式”的法律关系，认定事实有误。（2）本案案由确定有误。二冶公司与龙坤公司之间是分包合同法律关系，龙坤公司与**之间是违法转包法律关系。即使按照建设工程施工合同法律关系认定基础案由，本案案由应是建设工程分包合同纠纷。（3）一审判决认定合同主体有误。涉案工程的发包人是建管中心，承包人、项目代建管理人、分包人是二冶公司，违法转包人是龙坤公司，实际施工人是**。二冶公司和**之间没有直接的合同关系，一审判决突破了合同的相对性，将龙坤公司的合同权利与义务强加给二冶公司有误。（4）**是《工程分包合同》中指定的分包项目经理，龙坤公司与**之间签订的四份《承包合同》中亦明确**为分包项目的项目经理，故**履行的是职务行为。委托代建模式赋予二冶公司自由选择和指定工程分包人的权利，二冶公司与龙坤公司之间签订的《工程分包合同》未违反法律的强制性规定，应是合法有效的。（5）**持有龙坤公司的授权委托书，代表龙坤公司与二冶公司签订第二份《工程分包合同》，二冶公司向龙坤公司发出两次《询证函》，并得到了龙坤公司的认可，且第一份《工程分包合同》中并没有**的签名，一审判决认定二冶公司在签订合同时知晓**借用龙坤公司的资质有误。（6）一审判决认定管理费有误。仅第一份《工程分包合同》中有管理费的约定，其他四份《工程分包合同》中均无管理费的约定，约定的是下浮7%，一审判决认定该笔费用为管理费超出了当事人的约定。（7）二冶公司在龙坤公司未按合同约定开具发票及发包人建管中心的工程款尚未全部支付的情况下，向建管中心开具了包括涉案工程在内的所有工程款发票，故二冶公司主张龙坤公司承担代扣代缴税金2835581.53元符合合同约定及法律规定。（8）龙坤公司未实际交付保证金，只是用于走账。根据《工程分包合同》第10.1条不许转包与再分包的约定，履约保证金应不予退还，也不应计算利息。龙坤公司与二冶公司尚未结算，未达到合同约定的付款条件，一审判决以工程验收合格之日作为计算利息的开始时间有误。（9）劳保费 2422654.45元，应在欠付工程款中予以扣减。2.一审判决适用法律错误。（1）委托代建模式不同于建设工程施工合同法律关系。建管中心同意二冶公司分包涉案工程，一审判决认定二冶公司与龙坤公司之间签订的《工程分包合同》无效有误。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，二冶公司既不是涉案工程的发包人，也不是《承包合同》的相对方，一审判决二冶公司向**支付工程款系适用法律错误。（3）一审判决二冶公司支付利息系适用法律错误。二冶公司支付了1.54亿元工程款，龙坤公司只开具了6000万元发票，根据《工程分包合同》关于付款条件的约定，二冶公司有权不支付工程款，更不应支付欠付工程款的利息。 **辩称，1.关于本案的案由与合同性质问题。《投资建设合作协议书》中约定了工程价款、施工方式等内容，所有竣工验收报告中载明的施工单位是二冶公司，且二冶公司提交的审计报告中载明审计的款项是工程款，故一审法院确定案由正确。2.关于二冶公司主张一审判决认定合同主体有误的问题。二冶公司与龙坤公司、**签订《工程分包合同》时，在分包人处列明为龙坤公司（**），说明二冶公司在签订合同时已知晓**是实际施工人。**与龙坤公司签订的《承包合同》中亦载明工程施工及投资均由**完成。从2013年至2016年期间，二冶公司向**个人账户转款九笔共计1200余万元，且双方之间还有价值4700万元的合同外工程，表明二冶公司知晓**系借用龙坤公司的资质，二冶公司与**之间形成了事实上的建设工程承包合同关系。3.关于管理费的问题。第一份《工程分包合同》中一期工程约定的是收取7%管理费，后面的合同修改为下浮，实为管理费，且二冶公司在双方对账中均是以管理费的名义提出扣减。《工程分包合同》和《承包合同》是违反法律规定的无效合同，合同中约定的管理费为违法收益，不应受司法保护，一审判决扣减3%的管理费不符合法律规定。4.一审判决计算利息的开始时间及利率有误。根据合同约定，二冶公司应在涉案工程竣工验收合格后退还履约保证金，且双方当事人在一审法院组织算账时对退还履约保证金均无异议，故履约保证金应予以退还并计算利息。5.二冶公司主张龙坤公司承担税金，与**无关。6.关于劳保费的问题，**已承担现场所有人员应当缴纳的费用，二冶公司未提交代缴劳保费的相关证据。 龙坤公司述称，对二冶公司**事实部分认可，请求法院依法裁判合同的效力。关于劳保费的问题，同意**的答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1.判令二冶公司支付工程款 43381930.96元；2.判令二冶公司支付逾期付款利息13626679.16元（工程竣工交付之日起至2021年1月14日）；3.判令二冶公司返还履约保证金1540000元；4.判令二冶公司支付逾期返还履约保证金利息483728.71元；5.判令**在上述建设工程价款就该全部涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；6.本案全部诉讼费、鉴定费由二冶公司承担。 一审法院认定事实：2011年，建管中心与二冶公司签订《投资建设合作协议书》，约定二冶公司为新疆生产建设兵团第十二师头屯河农场连队整合保障性住房建设项目的投资建设方，按照“企业投资建设，政府回购”的委托代建方式的运作模式进行实施。2011年7月19日，二冶公司与龙坤公司签订《工程分包合同》，约定二冶公司将投资建设的第十二师头屯河农场连队整合保障性住房建设项目中D区的4#、6#、10#、14#等施工设计图纸范围内全部内容工程分包给龙坤公司施工。同时双方在本合同的通用条款中约定，承包人不许分包人将其承包的分包工程全部转包或部分再分包给他人。如分包人将其分包的工程转包或再分包，将被视为严重违约，承包人除没收分包人履约保证金外，将视情节对分包人进行经济处罚，直至清退出场。分包人需向承包人缴纳工程总造价7%的管理费，按《2004年建筑安装工程费用定额》计取的费用中，劳动保险费由承包人代扣代缴，材差部分不缴纳管理费等条款。2012年8月25日，二冶公司与龙坤公司（**）签订两份《工程分包合同》，约定：二冶公司将投资建设的第十二师头屯河农场综合服务中心工程建设项目及武装部、食堂工程分包给龙坤公司施工。2011年7月20日，龙坤公司与**签订《承包合同》，约定由**承包第十二师头屯河农场连队整合保障性住房建设项目10#、14#楼工程；2012年8月25日，龙坤公司与**签订两份《承包合同》，约定由**承包第十二师头屯河农场综合服务中心工程建设项目及武装部、食堂工程；2014年6月17日，龙坤公司与**签订《承包合同》，约定由**承包第十二师头屯河农场广场、地下车库及办公楼周围建设项目。上述四份《承包合同》均载明：“以龙坤公司名义承接二冶公司所有工程全部由**施工，所有施工资料、图纸等全部由**持有；龙坤公司与二冶公司签订的所有《建设工程施工合同》及相关协议、承诺及保证等，所涉及的所有义务由**承担和履行，所有权利由**享有，双方不再就工程进度、质量等要求签订具体内容，一切以龙坤公司与二冶公司签订的所有《建设工程施工合同》及相关协议、承诺及保证为依据；**在承包施工过程中需龙坤公司配合包括**等一切事务，龙坤公司做到随时办理，**承诺所有工程款进入龙坤公司指定账户，龙坤公司保证二冶公司工程款到账后三日内转付**用于工程建设，逾期承担月1%利息；在每幢工程结束后，以龙坤公司与二冶公司签订的造价审计合同进行审计，依据审计价，龙坤公司收取1%管理费和应缴纳的税款。其他款项全部归**所有；**为工程项目部经理，对其所承包的工程承担全部责任，并以个人财产对所承包的工程承担担保责任”等条款。后**对上述全部工程进行了施工，工程分别于2012年8月15日至2015年10月5日陆续竣工并交付使用。 因**与二冶公司对涉案工程量及造价产生纠纷，多年协商未果，**于2021年2月提起诉讼。本案审理过程中，**申请对其施工的全部工程的工程量及工程造价进行鉴定，该院按程序经当事人摇号确认鉴定机构为中博信新疆分公司。后**以该鉴定机构收费过高，存在违规收费、转委托行为等理由，未向鉴定机构缴纳鉴定费，申请停止委托该鉴定机构进行鉴定，并重新确定鉴定机构进行鉴定。 另查明，根据发包人建管中心与承包人二冶公司约定的鉴定机构天意事务所2020年作出的基本建设工程结算审核报告书审定的工程造价,在该院的主持下，**与二冶公司经多次核算，双方无异议部分确认如下：1.**按《承包合同》施工工程总造价为121905041.66元；2.二冶公司已支付**工程款为102453928.62元。双方有异议部分如下：1.二冶公司欠**工程款1308000元，二冶公司认可 500000元未支付，对808000元未支付不认可。2.**在《承包合同》外为二冶公司施工的工程简装费329580.09元，二冶公司认为财务未挂账，不同意支付；3.二冶公司根据**施工工程量分摊的管理费 7113535.79元、劳保费2422654.45元、税金2835581.53元，认为应从欠付**的工程款中扣除，**认为上述费用双方未进行约定，分摊数额没有依据，故不认可。后该院主持双方当事人对有争议部分进行协商，双方当事人经多次调解未能达成一致意见，均要求法院对争议部分依法裁判。 以上事实有双方当事人提交的《投资建设合作协议书》《工程分包合同》《承包合同》、庭审质证调解笔录、庭审笔录、双方当事人**等证据材料在案佐证。 一审法院认为，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释。依据**的起诉及二冶公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、二冶公司与龙坤公司签订的《工程分包合同》及**与龙坤公司签订的《承包合同》效力如何认定；二、**是否为涉案工程的实际施工人；三、是否准许**申请对涉案工程造价进行鉴定；四、二冶公司欠付涉案工程款金额及利息问题；五、**是否享有对涉案工程折价或者拍卖优先受偿的权利。 针对第一项争议焦点：《中华人民共和国合同法法规标题中华人民共和国合同法制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1999.03.15时效性失效》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，二冶公司与龙坤公司签订《工程分包合同》时，知晓涉案工程实际由**施工，**没有施工资质，完全借用龙坤公司的资质、公章，以龙坤公司委托代理人的身份与二冶公司签订合同。根据上述法律规定，二冶公司与龙坤公司签订的《工程分包合同》及**与龙坤公司签订的《承包合同》均为无效合同。 针对第二项争议焦点：本案中，**与龙坤公司签订的《承包合同》均载明：“以龙坤公司名义承接二冶公司所有工程全部由**施工，所有施工资料、图纸等全部由**持有；龙坤公司与二冶公司签订的所有《建设工程施工合同》及相关协议、承诺及保证等，所涉及的所有义务由**承担和履行，所有权利由**享有。龙坤公司未参与涉案工程施工，龙坤公司只收取1%管理费和应缴纳的税款。故对**是涉案工程实际施工人的身份予以确认。 针对第三项争议焦点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”涉案工程系二冶公司为新疆生产建设兵团第十二师头屯河农场连队整合保障性住房建设项目的投资建设方，按照“企业投资建设，政府回购”的委托代建方式的运作模式进行实施。根据建管中心与二冶公司签订《投资建设合作协议书》的约定，涉案工程的竣工决算由建管中心委托新疆生产建设兵团第十二师财务局（以下简称十二师财务局）和双方协商指定的有资质的造价咨询机构在60日内完成决算报告的审核并提出审核意见。涉案工程建管中心已按合作协议书约定委托天意事务所作出了建设工程结算审核报告书，并按该工程结算审核报告书与二冶公司进行了结算。本案在审理过程中，**提出鉴定申请，后**以鉴定机构收费过高、存在违规收费、转委托行为等理由，未向鉴定机构缴纳鉴定费，申请停止委托该鉴定机构进行鉴定，并重新确定鉴定机构进行鉴定。此后经该院主持，**与二冶公司根据天意事务所作出的建设工程结算审核报告书对涉案工程造价进行了确认，因此对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定已无必要，故对其鉴定申请不予准许。 针对第四项争议焦点：1.对**按《承包合同》施工工程总造价121905041.66元及二冶公司已支付**工程款102453928.62元的事实，**与二冶公司均无异议，该院予以确认。对二冶公司欠**工程款1308000元，经该院审查，二冶公司认可500000元未支付，对808000元认为已经支付但未有相关证据证实，故该院对二冶公司欠**1308000元的事实予以确认。对**在《承包合同》外为二冶公司施工的工程简装费329580.09元，依据**提交的验收单证实，该项合同外工程经过了业主单位、监理单位及二冶公司项目部签字**确认，故予以确认。综上，二冶公司尚欠**工程款为 21088693.13元（121905041.66元-102453928.62元+1308000元+329580.09元，该款中已包含工程保证金）。2.对二冶公司根据**施工工程量分摊的管理费7113535.79元，经该院审查，二冶公司与龙坤公司签订《工程分包合同》中约定，分包人需向承包人缴纳工程总造价7%的管理费；二冶公司与建管中心签订的《投资建设合作协议书》中约定，管理费按项目工程总价和财务费用总和的3%计算。因**与二冶公司确定的工程造价是按二冶公司与建管中心约定的鉴定机构作出的建设工程结算审核报告书所做的确认，故**应分摊的管理费应按工程总价的3%计算较妥，即121905041.66元×3%＝3657151.25元。对二冶公司要求**分摊劳保费2422654.45元，经该院审查，其未有证据证明实际履行了代缴义务，故对其要求从欠付**工程款中扣减的主张，不予支持。对二冶公司要求**分摊的税金2835581.53元，因**不认可，且二冶公司也未提交代**缴纳税金的相关证据材料，对其主张，亦不予支持。故二冶公司应付**工程款为17431541.88元。3.关于欠付工程款利息的认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，**实际施工工程分别于2012年8月15日至2015年10月5日陆续竣工并交付使用。该院酌定自2015年10月5日起支付工程欠款利息，利息以二冶公司应付**工程款17431541.88元为基数，自2015年10月5日起至2019年8月19日按年利率4.85%计算为3275172元；自2019年8月20日起至2021年1月14日按年利率3.85%计算为935882元。二冶公司应支付**工程款利息为4211054元。 针对第五项争议焦点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条文优先受偿权的主体限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不包括实际施工人。本案中，**作为实际施工人，并不享有优先受偿权，故对其要求对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求，无法律依据，不予支持。 综上所述，**要求二冶公司支付工程款及利息的诉讼请求，该院对合理部分予以支持，其余部分予以驳回；对**要求对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求，无法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国二冶集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告**支付工程款（含保证金）17431541.88元；二、被告中国二冶集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告**支付工程款利息4211054元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费336961元，保全费5000元，诉讼保全责任保险费53129元，合计395090元，**负担250487元，二冶公司负担144603元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**对一审法院查明的“在本院的主持下，**与二冶公司经多次核算，双方无异议部分确认如下：1.**按《承包合同》施工工程总造价121905041.66元”的事实有异议，对一审法院查明的其他事实无异议。二冶公司认为一审法院查明的“分包人需向承包人缴纳工程总造价7%的管理费”的事实表述不完整，认为仅有一份《工程分包合同》载明管理费，其他四份合同均无管理费的表述。二冶公司对一审法院查明的“应从欠付**的工程款中扣除”的事实有异议，认为应从龙坤公司的工程款中扣除，对一审法院查明的其他事实无异议。龙坤公司对一审法院查明的事实无异议，对涉及金额核算的事项，同意**的意见。对一审法院查明的各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 **除了复述一审证据外，还向本院提交了2012年4月15日、2011年6月26日、2012年8月15日、2011年9月29日、2013年10月18日、2014年9月30日建管中心与二冶公司签订的《建设工程施工合同》，用以证明建管中心与二冶公司签订了《建设工程施工合同》。 经质证，二冶公司对该证据的三性予以认可，认为该《建设工程施工合同》的专用条款中对于工程预付款和工程进度款的支付有明确约定，是以“委托代建模式”实际履行，二冶公司对涉案工程进行分包没有违反合同约定，分包行为合法有效。龙坤公司表示对《建设工程施工合同》的签订事宜不清楚。本院对该组证据的真实性予以确认。 二冶公司除了复述一审证据外，还向本院提交了如下证据： 1.《对新疆生产建设兵团第十二师头屯河农场一期保障房D4、6、10、14号楼及附属工程分包竣工结算编制依据》《对新疆生产建设兵团第十二师头屯河农场综合服务中心工程建设项目职工食堂、武装部工程施工分包竣工结算说明（2013-新疆-04）》《关于新疆生产建设兵团第十二师头屯河农场一期保障房D4、6、10、14号楼及附属工程分包竣工结算编制说明》及2004年建筑安装费用定稿中企业管理费的定义和劳动保险费的定义，用以证明应按工程审核造价下浮7%进行结算。 2.新疆生产建设兵团第十二师建设局师建发[2013]58号关于《十二师头屯河农场连队整合保障性住房一期房屋建筑工程竣工结算工作的意见》的通知（复印件）、二冶公司于2015年8月4日向建管中心出具的《授权委托》（复印件）、建管中心于2016年3月7日向二冶公司发出的《通知》（复印件）、2016年3月9日二冶公司向建管中心出具的《授权委托》（复印件）、2017年5月8日的《关于中国二冶头屯河农场保障房一期自购主材价格会议纪要》（复印件）、2017年11月30日的《工程现场勘察记录表》《十二师建管中心（2017年11月30日）签到表》（复印件）、2020年1月16日二冶公司给建管中心开具的《内蒙古增值税普通发票》（72张）及2022年5月12日建管中心出具的《说明》，用以证明二冶公司对包括涉案工程在内的工程项目进行了全面的实际管理，包括施工管理、资金管理、材料管理、安全管理与结算管理，并开具了代建工程结算价1253303400元的发票，所有工程应按照3.48%的税率进行扣减税金。 3.从《基本建设工程结算审核报告书》中摘录的《单位工程费用汇总表》和《工程项目总造价表》（均为复印件），用以证明税率是3.48%。 4.《对于江苏龙坤集团有限公司分包竣工结算中劳保费用计取说明》《基本建设工程结算审核报告书》（摘录37页）（均为复印件），用以证明二冶公司与建管中心之间计取了劳保费并予以扣除。 5.财务凭证和《中华人民共和国税收通用缴款书》（均为复印件），用以证明二冶公司为涉案工程项目成立了项目部，给项目管理人员及相关工作人员支付了人工工资及社会保险费用。 6.***出庭**：“我查看《工程分包合同》，因时间关系只看了一部分审核结算报告，审核结算报告中并无直接写下浮7%，是《工程分包合同》中写明按发包人审定的工程造价扣除材差部分下浮7%。根据工程总造价扣除已开发票部分金额、扣减管理费及劳保费后再乘以相应税率，审核结算报告上有3.41%与3.48%的税率，计算出税差。复核时发现二冶公司计算的已开发票金额为69740993.73元，二冶公司扣除材差部分的计算方法不对，材料价没有乘以税金，应是工程总价减去材料价差乘以税金，再减去劳保费和管理费后乘以相应税率，二冶公司多扣钱了。在审核结算报告中，建管中心没有减去劳保费。我只是对二冶公司自行计算的数据进行复核，查找当中的错漏。” 7.新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2022）兵11民终48号民事判决书，用以证明该案采信3.48%的税率计算税金，并从工程结算审查报告书出具之日开始计算欠付工程款的利息。 经质证，**对证据1的真实性、关联性不予认可，认为该组证据是复印件，系二冶公司自行制作且未加盖公章。**认为无法确定证据2中《说明》上的公章是否是建管中心加盖。**对证据2中的72张《内蒙古增值税普通发票》的真实性认可，但对关联性不认可，认为是二冶公司与建管中心之间的履约行为，与**无关。**认为证据2中的师建发[2013]58号文件没有附件，但可以印证涉案工程在2013年8月7日已作出结算价，即二冶公司报送给天意事务所的价格。**对证据2中《十二师建管中心（2017年11月30日）签到表》的真实性认可，对关联性不认可，认为是***作为二冶公司的代表参会。对证据2中的其他证据和证据3的真实性均不认可，认为是复印件。**对证据4、5的真实性、关联性均不认可，认为是复印件，且缴纳劳保的单位在内蒙古，二冶公司的工作人员在涉案工程施工过程中并未在现场。**认为证据6***缺少单位委托的手续，不符合专家证人出庭的条件，且***未对所有涉案材料复核完毕，对其**不予认可。二冶公司认为***作为专业人员到庭符合法律规定，可以后补授权委托书及10000元的咨询费，并认可***的当庭**。**认为证据7与本案无关联性，该案无法查明竣工的时间，与本案的实际情况不同，且该案未支持下浮7%及税金的请求。龙坤公司对证据1、2、3、4、5、7的质证意见与**的质证意见一致，对证据6***的**无意见，请求法院结合案件情况考虑是否予以采纳。 本院认证认为，证据1系二冶公司自行制作，且未加盖公章，本院对真实性不予确认。对证据2中《内蒙古增值税普通发票》的真实性予以确认。《说明》上仅加盖了公章，并无单位负责人及制作证明材料的人员签名或**，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条关于单位证明材料形式要件的规定，故本院对真实性不予确认。《十二师建管中心（2017年11月30日）签到表》虽为复印件，但是**认可该证据的真实性，本院予以确认。证据2中的其他证据及证据3、4、5均为复印件，故本院对真实性均不予确认。因证据6***仅是对二冶公司自行制作数据进行的复核，且其未对材料全部复核完毕，故本院对其**不予采信。对证据7的真实性予以确认，关联性不予确认。 本院认为，在二审庭审中，各方当事人对一审判决认定的已付工程款102453928.62元以及**是涉案工程的实际施工人的事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：一、本案的案由、《工程分包合同》《承包合同》的效力以及二冶公司是否应向**支付工程款；二、欠付工程款的数额、履约保证金是否应予返还以及一审判决认定返还履约保证金的数额是否正确；三、二冶公司是否应支付利息，履约保证金是否应计算利息，如果支付，一审判决认定计算利息的开始时间及利率是否有误；四、**对涉案工程是否享有建设工程价款优先受偿权。 关于争议焦点一，本案的案由、《工程分包合同》《承包合同》的效力以及二冶公司是否应向**支付工程款的问题。关于二冶公司上诉主张其是按照“委托代建模式”将工程合法分包，在签订《工程分包合同》时不知晓**为实际施工人，《工程分包合同》合法有效的问题。《中华人民共和国合同法法规标题中华人民共和国合同法制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1999.03.15时效性失效》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”根据查明的事实，2011年，建管中心与二冶公司签订《投资建设合作协议书》，约定二冶公司为第十二师头屯河农场连队整合保障性住房建设项目的投资建设方，按照“企业投资建设，政府回购”的委托代建方式的运作模式进行实施。涉案工程的竣工验收报告及工程量签证单上均载明建设单位为建管中心，施工单位为二冶公司，二冶公司亦认可涉案工程的发包人为建管中心，承包人为二冶公司。二冶公司主张其是依托“委托代建模式”履行与建管中心之间的合同，但是双方之间的合同约定，不能违反法律、行政法规的强制性规定。虽然二冶公司上诉主张其在与龙坤公司签订《工程分包合同》时不知晓**为实际施工人，但《工程分包合同》分包人处载明龙坤公司（**），龙坤公司亦认可**系借用龙坤公司的资质与二冶公司签订《工程分包合同》并对涉案工程进行施工，故一审法院认定二冶公司知晓**为涉案工程的实际施工人并无不当。二冶公司作为涉案工程的承包人，与建管中心签订《建设工程施工合同》后，未对建设工程主体结构进行施工，而是与借用龙坤公司资质的无建筑施工资质的**签订《工程分包合同》，将其承建的工程非法转包给**进行施工，违反了前述法律的强制性规定，一审判决认定《工程分包合同》无效正确，二冶公司上诉主张《工程分包合同》有效的理由不能成立。因**与二冶公司之间形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，且二冶公司认可**为涉案工程的实际施工人，在**对涉案工程进行施工并且涉案工程经竣工验收交付使用的情况下，**向二冶公司主张支付欠付的工程款符合法律规定，故二冶公司主张**履行的是职务行为，其不应向**支付工程款的上诉理由不能成立。关于本案案由的问题，建设工程分包合同纠纷是指工程承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同产生的纠纷。本案中，二冶公司在与建管中心签订多份《建设工程施工合同》后，并未对工程主体部分进行施工，而是将其承建的工程非法转包给实际施工人**进行施工，故一审法院确定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当，二冶公司的该项上诉理由不能成立。 关于争议焦点二，欠付工程款的数额、履约保证金是否应予返还以及一审判决认定返还履约保证金的数额是否正确的问题。**上诉主张对涉案工程进行鉴定，但在二审庭审中明确表示认可二冶公司向天意事务所报送的送审价，不要求对涉案工程造价进行鉴定。因**不再坚持关于鉴定机构、鉴定程序以及一审法院不予准许其鉴定申请的上诉理由，本院对有关鉴定方面的问题不作审理。建管中心与二冶公司签订的《投资建设合作协议书》约定，涉案工程的竣工决算由建管中心委托十二师财务局和双方协商指定的有资质的造价咨询机构在60日内完成决算报告的审核并提出审核意见。建管中心针对涉案工程已按《投资建设合作协议书》的约定委托天意事务所作出了建设工程结算审核报告书，并按该工程结算审核报告书与二冶公司进行了结算。根据《工程分包合同》中“分包工程价款是以承包人与发包人核准的结算价款作为依据”的约定，一审判决依据天意事务所作出的建设工程结算审核报告书确定涉案工程的造价并无不当，**主张按照二冶公司向天意事务所报送的送审价认定涉案工程造价的上诉理由不能成立。 关于二冶公司上诉主张应按工程审核造价下浮7%结算，且该费用不属于管理费的问题。二冶公司上诉主张仅2011年7月19日签订的第一份《工程分包合同》中约定了管理费，其余的《工程分包合同》中约定的是下浮7%，认为一审判决将该费用一并认定为管理费有误。经查，其余的《工程分包合同》中约定的下浮取费的说明均是“（直接工程费+间接费+劳动保险费+利润+人工费调整+税金）×费率”，与第一份《工程分包合同》中约定的上交管理费的取费说明内容一致，且《工程分包合同》中约定计算分包工程价款时要扣减承包人应收的管理费，故二冶公司主张下浮7%的费用不属于管理费的上诉理由不能成立。关于**上诉主张一审判决扣减3%管理费有误的问题。本案中，二冶公司与建管中心签订《投资建设合作协议书》，约定涉案工程是按照“企业投资建设，政府回购”的委托代建方式的运作模式进行实施，管理费实际包括了二冶公司作为涉案工程的投资建设方及承包人对涉案工程的实际投入，故一审判决酌定按照工程总造价的3%计算**分摊的管理费并无不当，**的该项上诉理由不能成立。 关于二冶公司主张龙坤公司承担代扣代缴税金2835581.53元的问题，税金应按照税法的相关规定据实缴纳，在二冶公司仍有工程款尚未支付的情况下，税金尚未全部实际发生，该主张不能成立，可待实际发生后另行主张。 关于履约保证金是否应当返还的问题。二冶公司上诉主张依据《工程分包合同》第10.1条的约定，不应退还履约保证金。《工程分包合同》第10.1条约定：“承包人不许分包人将其承包的分包工程全部或部分再分包给他人。如分包人将其分包的工程转包或再分包，将被视为严重违约，承包人除没收分包人履约保证金外，将视情节对分包人进行经济惩罚，直至清退出场。”该分包合同是**借用龙坤公司的资质与二冶公司签订，二冶公司对于**系实际施工人的身份是知晓的，**与二冶公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，故二冶公司主张不应返还履约保证金的理由缺乏依据，一审判决二冶公司向**返还履约保证金并无不当。关于二冶公司上诉主张**实际未交付履约保证金，仅是走账的问题。**辩称其给二冶公司出具了收到1540000元工程款的收据，但二冶公司实际并未支付该笔工程款，而是用该笔工程款作为履约保证金，并且二冶公司向其开具了交纳履约保证金的收款收据。**提交的收款收据与二冶公司提交的《二冶集团对江苏龙坤分包结算付款情况汇总表》中载明**履约保证金1540000元的内容能够相互印证，故一审法院认定返还履约保证金的数额正确，二冶公司的该项上诉理由不能成立。 关于二冶公司主张**分摊劳保费2422654.45元的问题，因二冶公司提供的缴纳劳保统筹费用的票据均为复印件，且未提供相关证据证明实际履行了代缴义务，故二冶公司的该项上诉理由不能成立。 综上，一审判决认定二冶公司应向**支付工程款（**约保证金）17431541.88元正确，应予维持。 关于争议焦点三，二冶公司是否应支付利息，履约保证金是否应当计算利息，如果支付，一审判决认定计算利息的开始时间及利率是否有误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，**实际施工工程从2012年8月15日至2015年10月5日陆续竣工并交付使用，故一审法院酌定自2015年10月5日起计算欠付工程款的利息符合法律规定。关于利率的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定：“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”。一审法院认定自2015年10月5日起至2019年8月19日的利息按年利率4.85%计算，自2019年8月20日起至2021年1月14日的利息按年利率3.85%计算，符合前述规定，**主张一审判决计算利息的开始时间及利率有误的上诉理由不能成立。 关于二冶公司上诉主张龙坤公司未按合同约定开具发票，尚未达到支付工程款的条件，更不应支付欠付工程款的利息的问题。税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上法定的先履行抗辩事项，且涉案的《工程分包合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，涉案工程系参照合同约定支付工程款，但关于工程款支付条件的约定不属于可以参照适用的范围，故二冶公司的该项上诉理由不能成立。 关于二冶公司上诉主张履约保证金不应计算利息的问题。《工程分包合同》第34条约定：“在工程竣工后，分包人已清理完本分包工程的债权债务，由分包人向承包人书面提出申请，承包人确认后，无息退还分包人履约保证金，但涉及本分包工程没收履约保证金的处罚条款除外。”因涉案工程已经竣工验收并交付使用，而二冶公司迟延退还履约保证金，一审判决将履约保证金与其他欠付工程款一并计算利息并无不当，故二冶公司的该项上诉理由不能成立。 关于争议焦点四，**对涉案工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不包括实际施工人。本案中，**作为实际施工人，并不享有建设工程价款优先受偿权，一审法院判决驳回**主张享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求并无不当，故**的该项上诉理由不能成立。 综上所述，**、二冶公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费122446元，由上诉人**负担。二审案件受理费99354元，由上诉人中国二冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　罗　　　婷　　　婷 审判员　米合***·阿不都 审判员　黄　　　婷　　　婷 二〇二二年十一月二十四日 书记员　田　　　晓　　　玲