某某与某某、和田波斯坦建筑安装工程有限责任公司劳务合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）新3221民初7号

原告（反诉被告）马成龙，男，回族，农民，住青海省祁连县。

委托诉讼代理人于季华，新疆吾康律师事务所律师。

被告（反诉原告）***，男，汉族，住乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人蒋海鑫，新疆玉都律师事务所律师。

委托诉讼代理人安慧，新疆巴布尔律师事务所律师。

被告和田波斯坦建筑安装工程有限责任公司，住所地和田市乌鲁木齐南路4号。

法定代表人张斌，男，董事长。

委托诉讼代理人陈杰，男，1973年3月25日出生，和田博斯坦建筑安装工程有限责任公司职员。

原告（反诉被告）马成龙与被告（反诉原告）***、被告和田波斯坦建筑安装工程有限责任公司（以下简称：波斯坦公司）劳务合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马成龙及委托诉讼代理人于季华，被告***及委托诉讼代理人蒋海鑫、安慧，被告波斯坦公司的委托诉讼代理人陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）马成龙向本院提出诉讼请求：判令***、波斯坦公司连带支付劳务费339200元及利息33920元，工人补助18000元、误工费92400元、支付合同外更换材料的人工费21600元。事实和理由：和田县边境刺丝网架工程由波斯坦公司承建，该公司项目经理***于2017年5月13日与马成龙签订单包人工协议书，项目地点：219国道528-550公里处，合同价款660000元，每公里30000元。我的所有工作都是在***的技术员指导安排下进行的，所用材料及工具设备由***提供。我于2017年5月27日开工，于2017年6月19日前不仅完成了合同任务的22公里的架网工程，还完成了合同以外增加的环绕坦克训练场7.3公里的架网工程。我实际完成29.3公里，工程总价款为879000元。根据合同约定，施工完工后五日付清总价款的90%，即791100元。然而时至今日被告仅给付451900元，还有339200元未付。根据法律规定，***、波斯坦公司不仅应当支付人工工资339200元，还应当按照年利率6%的四倍支付拖欠的5个月利息，这样算下来为33920元（339200÷12月×5月×6%×4倍）。根据双方口头约定，90%价款付清以前，6月22日至6月28日期间，15人停工每人每天支付补助费200元，实际停工6天，合计18000元（15人×6天×200元）。根据***的要求，2017年5月17日我带5人进入海拔5200米的施工现场，2017年5月18日、19日，在***的安排下，17名工人乘坐被告的车到达工地。由于材料迟迟不到位，我无法带领工人施工，致使工人误工7天。5月26日才将材料拉上来，5月27日才正式开工，根据与工人约定，每人每天的工资是600元，合计误工费92400元。因为***提供的牵引丝不符合政法委规定的标准，6月21至6月26日，***提出要求将我已经安装完毕的刺丝网中的细的牵引丝更换成粗的牵引丝，被告承诺另开工钱，我方更换材料共用工36个每个工600元，合计21600元。多次向***追讨，***推托至今。故诉至贵院，望判如所请。

被告（反诉原告）***辩称：马成龙的诉讼请求没有事实和法律依据。因为我支付的款项实际已经超额支付。理由如下：涉案工程不是一个建设工程，施工内容很简单：1.按照标准挖坑，2.固定水泥杆子，3.安装刺丝网。我单包人工给了马成龙，我提供刺丝网和水泥，马成龙负责施工。我没有理由也没有安排所谓的技术指导。根据商业习惯，应当由马成龙独立完成。合同履行方面，马成龙实际完成的工程数量是19公里，验收前按90%付款，应当是59.4万元，我支付了45.19万元。另因马成龙人手不足，无法按期完成。我应其要求帮其联系设备、找工人，但是该部分的费用应由马成龙支付。另外因为马成龙施工无法验收，甲方要求整改。但是马成龙拒不返工，我方不得不请人返工。以上费用再加上其他垫付费用，我实际付款已经达到了已达1057450.6元，已经超额支付了487450.6元。因此，马成龙的第一项的诉求没有依据，第二到第四项诉讼请求更没有事实和法律依据，请驳回马成龙的诉讼请求。同时，为维护我的合法权益，我提出反诉。

被告（反诉原告）***向本院提出反诉的诉讼请求：马成龙返还超额获取的款项326430元、承担返工费161020元。事实和理由：2017年5月13日，我与马成龙签订《协议书》，将和田县边境刺丝网架设工程单包工给马成龙，实际为19公里57万元。合同约定“若验收不合格，由乙方（马成龙）负责返工费用，由乙方承担”。2017年7月，监理方出具了《整改通知》，要求在7月20日前完成整改，但马成龙拒不返工，我无奈之下不得不自行组织人员多次返工，并垫付了相关费用。此后，工地又出现了剌丝网倒塌，政法委再次催促我尽快整改。我多次催促马成龙均被拒绝。我向马成龙支付现金及垫付款已达1057450.6元，超额支付了487450.6元。由于马成龙迟迟不履行返工义务，致使该工程至今无法验收，我不得不再次组织人员返工。故为维护我的合法权益，提起反诉，请贵院支持我的反诉请求。

原告（反诉被告）马成龙针对被告（反诉原告）***的反诉辩称：我实际完成工作总量不是19公里而是29.3公里，总价款是879000元。合同明确了我是单包人工，所需的材料，工具，技术指导都是由***负责。协议上也说的明确，根据协议工程完成后5日内支付工程款90%，应当支付的是791100元，***违反约定没有按时足额支付工程款。***、波斯坦公司是发包人，他们没有按照约定支付我人工费，根据相关法律司法解释，我要求支付人工费合理合法。***主张给我发过整改通知书，我从来没有收到。我仅带领工人提供劳务。由于系高山作业，才从青海请我们来施工，但施工质量由***来负责。从***安排人员带领我们上山，到怎么施工，从哪里施工，在哪里挖坑都由***的技术员安排，我只单包人工，即便是质量有问题，也与我们没有关系。在完成工作之后，***安排我们下山。如果我没有施工完毕，***也不会让我们下山。所以不存在返工，即便返工，相应损失也应由***承担。2018年春节当天，***给我发信息，要求在5天内上山整改，但这是不现实的，自然条件不允许。***的反诉没有事实和法律依据，请驳回其反诉请求。

被告波斯坦公司未答辩。

经审理查明：2017年5月13日，马成龙（乙方）与***（甲方）协商后签订一份协议书，约定：“甲乙双方本着友好协商达成本协议。一.项目名称：和田县边境刺丝网架设工程。二.项目地点：219国道528-550公里处。三.甲方将此工程单包人工给乙方，合同价66万元，乙方必须在6月20日前完工，否则一切后果由乙方承担，造成的经济损失由乙方承担。甲方负责给乙方工人购买保险，施工所需的燃油由甲方承担。乙方的生活费由甲方垫付，结账时扣除。施工完工后五日付清总价款的90%，保留10%等验收合格后付清。若验收不合格，由乙方负责返工，返工费用由乙方承担。四.甲方必须将施工所需的物资及时运到施工现场，乙方要爱惜施工机械。此合同一式两份，甲乙各持一份。”

合同签订之后，***安排刘泽产、张敬先二人与马成龙对接，方便展开工作。马成龙带领一小部分工人于5月17日搭乘***提供的车辆前往施工地点，另外大部分工人于次日搭乘***提供的车辆前往施工地点。施工地点位于海拔5000米左右的边境。到达施工地点后，由于施工所用材料未到位，马成龙与工人窝工一周左右才开展工作。

关于马成龙是独立开展工作，还是由***安排的刘泽产、张敬先进行技术指导，双方存在争议。马成龙主张，其带领工人只负责提供劳务，怎么样开展工作均由***安排的人员进行示范或加以指导。***主张，马成龙独立开展工作。双方对此均未进一步提交证据加以佐证。

施工所用材料到达施工场地后，马成龙按照一定的标准和规格挖坑，之后用水泥把柱桩固定在挖好的坑内，再在相邻的柱桩上按照一定规格和标准缠绕刺丝。施工所用柱桩、水泥、刺丝网均由***提供。在此过程中，由于海拔较高，冻土未化，人工挖掘吃力，影响进度。***遂租赁挖掘机械协助挖坑，***支出了租金。

在缠绕刺丝施工过程中，219国道528-550公里中有边防官兵的坦克训练场，需要绕行。增加了马成龙的施工长度。由于工期紧，马成龙带领的工人无法在规定时间内完成合同项下义务，***遂雇佣其他人员帮助马成龙挖坑、固定柱桩、缠绕刺丝。***支付了6万元人工费。2017年6月中下旬曾发生停工。马成龙与***协商，15个工人每人每天补助费200元，实际停工6天，***需另行支付马成龙18000元。6月下旬，马成龙完工后从施工场地返回。

***针对马成龙提交的录音除包含有“韩成忠：‘除了小郑的，我们的就是29.3公里啊’，马成龙：‘是29.3公里’。***：‘嗯嗯’”不认可外，其他均予以认可。***一度申请对该段录音是否经过剪辑进行鉴定，后又放弃。***提交录音之前，本院释明其在民事诉讼中应当秉持诚实信用，不得提交经剪辑的录音，其保证录音未经剪辑。在***放弃鉴定之前，本院已充分告知其放弃鉴定的法律后果。

***提交一份施工质量验收记录复印件，载明“按招标合同刺丝网共计22公里，另外增加8.3公里，全长30.3公里，按实际验收全部有27公里”。本院针对此复印件向和田县政法委核实，相关同志表示该数据基本属实。

庭审中***认可其挂靠波斯坦公司，但波斯坦公司庭审未到庭，未置可否。马成龙认可***已付45.19万元。

上述事实，有协议书、录音、工作联系笔录以及双方当事人当庭陈述等证据在案佐证。

本院认为：马成龙（乙方）与***（甲方）签订的协议书系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，不违背公序良俗，应为合法有效。根据合同文本载明的内容：“甲方将此工程单包人工给乙方，合同价66万元”，结合“528-550公里”之22公里，合同明确载明“单包人工”，通俗理解即马成龙仅提供劳务，劳务费的标准为每公里3万元。

结合双方当事人的诉辩及证据，本案争议点包括：

一、马成龙提交的录音能否作为定案依据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。马成龙提交的录音证据，并未侵害***或他人的合法权益，亦未采取违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取，并且***未能提交充分的反证予以反驳。

***提交录音之前，本院释明其在民事诉讼中应当秉持诚实信用，不得提交剪辑的录音误导合议庭，其保证录音未经剪辑。在***放弃鉴定之前，本院已充分告知其放弃鉴定的法律后果。

因此，两厢结合，本院认为***提交的录音证据可以作为定案依据。

二、马成龙是独立开展工作，还是由***安排的刘泽产、张敬先进行技术指导。

本院认为应认定马成龙系在***安排的人员指导下提供劳务。理由有二：一是如上所述，马成龙仅提供劳务。二是如果马成龙独立开展工作，***需向马成龙进行技术交底。而***并未提供向马成龙进行技术交底的证据，因此应认定马成龙系在***安排的人员指导下提供劳务。

同时，马成龙与***签订的协议书内容简单，未记载由谁支付租赁工程机械的租金。但结合“单包人工”，柱桩、水泥、刺丝网、施工所需的燃油由***负担，则认定租赁工程机械所需租金由***负担，更符合一般理性常人的认知，更具有合理性和说服力。

三、证人证言应否采信。

证人应当出庭作证，接受当事人的质询。郑伟等未出庭接受质询的证人证言，本院概不认可。刘泽产作为证人虽出庭作证接受了当事人的质询，但其证言与马成龙提交的录音中的陈述多有矛盾。马成龙提交的录音中关于刘泽产陈述的内容，系案件争议出现之前形成，故刘泽产关于案情的认识应以录音为准。刘泽产庭审中主张，其是在饮酒后被马成龙所误导。但录音中刘泽产的声音平稳，刘泽产亦未能说明何时何地与何人饮酒，故对刘泽产上述辩解，本院不予采信。张敬先的证人证言，因张敬先系***的侄子，且受雇于***，因此本院对其证言亦不予采信。

韩成忠等人的证人证言，与张敬先亦同，因与马成龙存在利害关系，难以保证其公允，故本院亦不采信，应以录音中体现的内容为准。

四、马成龙是否应进行整改或返工。

***提交的落款时间为2017年9月16日的保修协议，并无马成龙签名或捺印，马成龙予以否认，本院不予采信。加盖新疆隆天工程监理有限责任公司公章的，落款时间为2017年7月15日、8月3日的“三标段存在的质量问题及整改通知”两份，现有证据不能证实上述两份整改通知送达马成龙，本院不予采信。2017年8月4日、9月16日，加盖波斯坦公司公章的限期返工通知两份，亦不能证实送达马成龙，本院亦不予采信。相应的，***向张敬先、何波等人支付78400元款项的收条，张建庄、郭冠军等人欲证实***向他们支付43200元的证明，本院均不予采信。退一步说，即使整改通知送达马成龙，亦不能达到***要求马成龙承担返工费用的证明目的，因为马成龙仅提供劳务，劳务不合格***应即时指出。***没有即时提出，即应认定马成龙提供的劳务合格。故即使产生了返工，亦不应认定由马成龙造成。

同时，如上所述，如***当下即要求马成龙更换刺丝，则仍应视为马成龙履行合同中约定的劳务，应计算在每公里3万元的劳务费当中，而不应该再行增加劳务费。

五、马成龙完成的是29.3公里还是19公里，或者是其他。

马成龙主张自己完成的是29.3公里，***却认为是19公里。本院认为二者皆不正确。的确，在马成龙提供的录音中***认同29.3公里，同时承认小郑（郑伟）仅施工了1公里。如本院上述论述，录音证据应作为定案依据。但这一认同尚需结合最终政法委验收记录中记载的27公里来综合看待。政法委验收记录中记载为27公里，包括了***认可的30.3公里当中由郑伟施工的1公里，但此27公里中并未区分马成龙和郑伟分别施工了多少。因此，结合29.3与30.3的比例，得出根据政法委验收记录中记载的27公里中，马成龙施工为26.12公里。

这样结合每公里3万元的约定，总劳务款应为78.36万元。根据马成龙在起诉状当中的陈述即“施工完工后五日付清总价款的90%，即791100元。然而时至今日被告仅给付451900元，还有339200元未付”，应推知此验收并非***验收。目前证据不能证实案涉工程已验收。因此，应保留10%即7.836万元。扣除***已付的45.19万元，以及***为增援马成龙而雇佣他人所支出的6万元，即为马成龙应得的劳务费。

同时，双方约定“乙方的生活费由甲方垫付，结账时扣除”，尽管***未提交有效证据证实其为马成龙及工人垫付了多少生活费，考虑到***必然支出该笔费用。因此，本院结合马成龙带领的工人人数20人左右，提供劳务约35天，和田当地每人每日生活费25元左右，得出1.75万元。当然，还需要加上***明确承诺支付的1.8万元。如此，则***尚需支付马成龙193840元。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。故本院对马成龙要求***支付劳务费的诉讼请求，应予支持，具体数额以本院认定为准。***所提反诉，如本院上述论证，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

马成龙要求***支付利息的主张，本院认为双方并不存在民间借贷关系，按照6%的利率计算四倍并没有法律依据。针对马成龙要求***、波斯坦公司连带支付劳务费的主张，合同具有相对性，与马成龙订立合同的为***。尽管***挂靠在波斯坦公司，但庭审中马成龙并未提供证据证实其与***订立合同时，***代表波斯坦公司或以该公司工作人员的身份出现，亦不能证实***存在表见代理。单凭***自述其挂靠波斯坦公司，不能认定波斯坦公司承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）***给付原告（反诉被告）马成龙劳务费193840元，于本判决生效后十日内履行；

二、驳回原告（反诉被告）马成龙的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）***的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费8851.2元，由原告（反诉被告）马成龙负担5454.55元（已交纳），由被告（反诉原告）***负担3396.65元(于本判决生效后七日内交纳)；反诉案件受理费6345.61元，由被告（反诉原告）***负担(已交纳)。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于和田地区中级人民法院。

审　判　长　　张冠楠

审　判　员　　刘　政

人民陪审员　　李留记

二〇一八年八月三十一日

书　记　员　　孙瑞艳