***与上海冰迪冷气工程有限公司劳动争议一审民事判决书

河南省郑州市金水区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0105民初23553号

原告***，男，汉族，1969年11月10日出生，住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人王帅，河南言东方律师事务所律师。

委托诉讼代理人李苗，河南言东方律师事务所律师。

被告上海冰迪冷气工程有限公司，住所地上海市嘉定区翔江公路******，统一社会信用代码:913101140693118948。

法定代表人刘飞，执行董事。

委托诉讼代理人韩飞，上海市汇业律师事务所律师。

委托诉讼代理人聂曼，河南仟问律师事务所律师。

原告***诉被告上海冰迪冷气工程有限公司劳动争议纠纷一案，双方均不服仲裁裁决，***于2020年10月28日向本院提起诉讼，案号为（2020）豫0105民初23553号。上海冰迪冷气工程有限公司于2020年11月16日向本院提起诉讼，案号为（2020）豫0105民初24364号。本院受理后，依法合并审理，将（2020）豫0105民初24364号并入（2020）豫0105民初23553号。本案依法适用简易程序，公开开庭进行审理。***及其委托诉讼代理人王帅、李苗，上海冰迪冷气工程有限公司委托诉讼代理人韩飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***作为原告诉称：2020年3月，原告接包工头刘威的通知到被告上海冰迪冷气工程有限公司承建的河南辰新餐饮管理有限公司的项目上从事净化器和照明的安装工作。2020年4月1日17时左右，原告在郑州市郑汴路河南辰新餐饮管理有限公司中央厨房施工中，在清除顶板上方的风管时，从冷库房顶跌落下来，头部着地昏迷，后被工友拨打120送往郑州市第一人民医院治疗，经诊断：多处损伤，急性重型开放性颅脑损伤并脑疝，右侧额颞顶部硬膜下血肿，创伤性蛛网膜下腔出血，枕骨骨折，创伤性颅内积气，胸部损伤，腰1-4椎体左侧横突骨折。自原告入职时起，被告从未与原告签署劳动合同，2020年10月22日，本案经郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会审理，作出金劳人仲裁字[2020]2373号仲裁裁决书。原告认为，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委对于原告双倍工资主张予以驳回存在错误。为维护原告的合法权益。故***诉至本院，请求判令：1、法确认***与上海冰迪冷气工程有限公司之间存在劳动关系；2、上海冰迪冷气工程有限公司向***支付未签订劳动合同的双倍工资82500元；3、本案的诉讼费用由上海冰迪冷气工程有限公司承担。

上海冰迪冷气工程有限公司辩称：一、***系由案外人刘威招募，上海冰迪冷气工程有限公司与***之间未发生任何雇佣关系，也未对其进行过约束或管理，更未发放过工资。本案发生前，上海冰迪冷气工程有限公司都不知晓***在工程地做工的事实。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）（简称“《通知》”）规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，并符合该条规定的其他情形的，可以认定用人单位与劳动者存在事实劳动关系。本案***跟随案外人刘威在河南辰新餐饮管理有限公司的工程处干活，未与上海冰迪冷气工程有限公司签订过劳动合同，也不受上海冰迪冷气工程有限公司的管理及规章制度的约束，上海冰迪冷气工程有限公司也不向***支付报酬，无法认定双方之间建立劳动关系。二、***主张未签订劳动合同的周期为2018年7月-2019年6月，但上海冰迪冷气工程有限公司与案外人河南辰新餐饮管理有限公司订立工程合同的时间为2019年12月18日，实际施工时间更晚于***主张的期限。时间上不符合逻辑。三、本案中，上海冰迪冷气工程有限公司并不是发包人，仅是作为承包人将部分安装工作以普通劳务外包的形式外包给案外人刘威，不属于违法分包或转包。根据《通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但本案中：1.上海冰迪冷气工程有限公司并不是建筑施工、矿山企业，涉案工作也不是建筑工程；2.上海冰迪冷气工程有限公司的外包工作不需要资质，不属于违法外包或转包；3.用工主体责任也不等同于用人单位。因此无法强行认定双方之间构成劳动关系。四、郑州金水法院于2020年5月作出的（2020）豫0105民初2162号的类案判决，也未将与本案类似的情形认定劳动关系。综上，***与上海冰迪冷气工程有限公司之间不存在劳动关系，请求驳回***的所有仲裁请求。

上海冰迪冷气工程有限公司作为原告诉称：2019年12月18日，原告与案外人河南辰新餐饮管理有限公司订立工程合同书，承接河南辰新餐饮管理有限公司的冷库安装项目。项目施工过程中，原告雇佣案外人刘威提供部分劳务帮工工作。工作过程中，刘威仅是外包的帮工工人，原告并未将项目分包给刘威。2020年8月31日，被告向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，诉称接到包工头刘威的通知到原告承建的河南辰新餐饮管理有限公司的项目上从事净化器和照明的安装工作，请求确认与原告之间存在劳动关系并请求双倍工资。但原告与被告并不相识，双方之间未发生任何雇佣关系，原告也未对被告进行过约束或管理，更未发放过工资。此案经郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，仲裁委作出金劳人仲裁字[2020]2373号《仲裁裁决书》，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，认定原、被告存在劳动关系，认定事实错误。承担用工主体责任与存在劳动关系是两个概念，原告并不是建筑施工、矿山企业，涉案工作也不是建筑工程，仲裁裁决错误。为了维护自身的合法权益，故诉至法院。原告请求判令：1、***与上海冰迪冷气工程有限公司不存在劳动关系；2、本案起诉费由***承担。

***辩称：一、上海冰迪冷气工程有限公司的起诉状与劳动仲裁庭审中的答辩意见前后矛盾，足可以说明上海冰迪冷气工程有限公司为了逃避责任、虚假陈述，请求贵院依法驳回其诉讼请求，并依法追究其虚假陈述的法律责任。1、根据郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会金劳人仲裁字[2020]2373号仲裁裁决书第二页被申请人辩称：三、本案中，被申请人不是发包方，是案外人辰新公司部分工程的承包人，又将其部分安装工作以普通劳务外包的形式外包给案外人刘威。2、本案的起诉状中上海冰迪冷气工程有限公司又称：2019年12月18日，原告与案外人河南辰新餐饮管理有限公司订立工程合同书，承接河南辰新餐饮管理有限公司的冷库安装项目。项目施工过程中，原告雇佣案外人刘威提供部分劳务帮工工作。工作过程中刘威仅是帮工工人，原告未将项目分包给刘威。因此，同一个案件，就刘威与上海冰迪冷气工程有限公司之间的关系，上海冰迪冷气工程有限公司在劳动仲裁和一审中作出截然不同的事实陈述，足以认定上海冰迪冷气工程有限公司系为逃避责任、作出的虚假陈述，请求贵院依法驳回其诉讼请求，并依法追究其虚假陈述的法律责任。根据仲裁庭审查明的事实以及上海冰迪冷气工程有限公司与河南辰新餐饮管理有限公司订立的《合同书》可以看出，上海冰迪冷气工程有限公司承建的并非是河南辰新餐饮管理有限公司部分工程的承包人，而是该公司整个冷气安装工程的施工人。二、上海冰迪冷气工程有限公司在起诉状中陈述，刘威系其雇佣人员，如果该事实成立，那么刘威招用***的行为就构成职务行为，***与上海冰迪冷气工程有限公司存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中***与上海冰迪冷气工程有限公司均是符合法律、法规规定的成立劳动关系的主体资格，***称刘威系其雇员，那么刘威又招录了***，***接受其雇佣人员刘威的日常管理，刘威代上海冰迪冷气工程有限公司向***支付劳动报酬，从事的工作也是上海冰迪冷气工程有限公司的承建的工程项目，故***与上海冰迪冷气工程有限公司符合事实劳动关系的成立要件，依法应当认定二者存在事实劳动关系，上海冰迪冷气工程有限公司的诉讼请求依法应当予以驳回。三、上海冰迪冷气工程有限公司在劳动仲裁阶段答辩称，上海冰迪冷气工程有限公司将部分工作分包给不具备用工主体资格的刘威，刘威又招录了***，那么根据劳社部发[2005]12号文的规定，由上海冰迪冷气工程有限公司向***承担用工主体责任，上海冰迪冷气工程有限公司与***也成立事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）四、建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。因此，如果上海冰迪冷气工程有限公司在劳动仲裁时所述属实，上海冰迪冷气工程有限公司将其承建的项目违法分包给案外人刘威，刘威又招录了***，那么应由上海冰迪冷气工程有限公司对***承担用工主体责任，因为***所提供的劳务工作成果的享有者和最终接受者是上海冰迪冷气工程有限公司，上海冰迪冷气工程有限公司认定工伤的前提是确认劳动关系，为了认定工伤所需，法律拟制了具备用工主体资格的单位和劳动者之间存在劳动关系，这是法律对发生工伤的务工人员的一种特殊保护。

经审理查明：

2019年12月18日，河南辰新餐饮管理有限公司与上海冰迪冷气工程有限公司签订《合同书》一份，约定，工程项目为：净化吊顶及隔断装饰工程，车间制冷净化通风工程，冷库工程和车间照明。工程地点河南省郑州市金水区河南辰新餐饮管理有限公司。

上海冰迪冷气工程有限公司称其将部分安装工作以普通劳务外包的形式外包给刘威。***称刘威接到这个活后让***去该项目干活。

2020年3月17日，***与刘威加为微信好友，刘威邀请***和刘师傅一起商量下个工地的事情。并将（辰新）西贝三宝中央厨房20191204文件发给***。

***于2020年3月18日进入上海冰迪冷气工程有限公司承包的河南辰新餐饮管理有限公司冷气安装工程工地工作，在该工地工作期间受刘威管理。

后***向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会就与上海冰迪冷气工程有限公司确认劳动关系及双倍工资申请仲裁。2020年10月22日，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲案字[2020]2373号仲裁裁决书一份，裁决：一、依法确认***与上海冰迪冷气工程有限公司存在劳动关系；二、依法驳回***其他仲裁请求。

***与上海冰迪冷气工程有限公司均不服该裁决，诉至本院。

审理中，一、***称：1、2019年10月，在湖南株洲干活的时候认识的案外人刘威，干的是中央厨房，餐饮配送。在株洲是跟着徐登爱的人干的。在株洲的时候工资是由徐登爱发放的，平常借支生活费，年底结算工资，按天结算，每天200元。当时，刘威负责的是二楼的活儿，我干的是一楼的活儿。在一起干了两个月，慢慢的熟识了。2020年3月18日到辰新项目工作。刘威接到这个活后，喊着***、蔡亮、张伟一起过来的。株洲的活儿结束后，***就到扬州干了，工资是每天220元，现场负责人姓牛给涨工资，是徐登爱的班组。刘威给***说在辰新项目工资不会比以前低，没有说具体金额，***当时已经买好票去上海了，说的也是冰迪公司的活儿，是徐登爱的人姓赵让我去的。2、***称其没有去过冰迪公司，以前认识的老闫动员***去冰迪公司干的，老闫说让我去的深圳，我就去了，没有签订入职表。3、法庭询问***，老闫和冰迪公司是什么关系。***回答：老闫说自己的女儿和被告法定代表人刘飞处朋友。4、法庭询问***，进入冰迪公司接待你的是谁。***回答：刘表，他有自己的队伍和班组，他在冰迪公司什么职务我不清楚。5、法庭询问***，你进入冰迪公司，与冰迪公司的接待人员关于工资是如何约定的。***回答：2018年当时只是说我是新人180元/天，工资低，活没干完我就撤了，休息了一段时间我就去株洲了，安排我去株洲了。6、法庭询问***，谁安排你去株洲的。***回答：老闫。7、法庭询问***，你去不同项目是由你自己决定还是公司安排的。***回答：不是我自己决定的，公司跟代班人姓牛讲我们去哪，徐登爱跟代班人姓牛讲我们去哪，到底是公司还是徐登爱我分不清楚，姓牛的也干活也带工。8、法庭询问***，你在辰新公司干活，受谁管理，工资由谁发放。***回答：受刘威管理，干了十几天也没发过工资。9、法庭询问***，你在冰迪公司每月工作几天，休息几天。***回答：每月没规定工作几天，也可以上班也可以请假，上班就按天发工资，不上班就没有工资。二、上海冰迪冷气工程有限公司称：1、其与刘威是合作关系，刘威不是其方员工。2、其将辰新项目部分搬运工程交与刘威。其与刘威关于工程款是具体按工程量结算的，都是口头的，工作完后根据刘威报工作量结算。3、***提及的班组、工头均不是上海冰迪冷气工程有限公司的员工。

本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中上海冰迪冷气工程有限公司称其将河南辰新餐饮管理有限公司部分安装工作以普通劳务外包的形式外包给刘威，***称刘威接到这个活后让***去该项目干活。***跟随刘威在上海冰迪冷气工程有限公司承包的项目上干活，***未与上海冰迪冷气工程有限公司签订劳动合同，不受上海冰迪冷气工程有限公司的管理及规章制度的约束，上海冰迪冷气工程有限公司也不直接向***支付报酬，故***主张其与上海冰迪冷气工程有限公司存在劳动关系并要求上海冰迪冷气工程有限公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资82500元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。***主张承担用工主体责任，与事实劳动关系的认定并无必然联系，不能以违法发包单位应承担用工主体责任为由认定具有用工主体资格的单位与劳动者建立了事实劳动关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照《劳动和社会保障部》第一条、第四条之规定，判决如下：

***与上海冰迪冷气工程有限公司不存在劳动关系；

驳回***的其他诉讼请求。

本案案件受理费减半收取5元，（2020）豫0105民初24364号案件受理费减半收取5元，均由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院交纳上诉费，将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判员　　王盼盼

二〇二〇年十二月二十三日

书记员　　马丽莉