上***冷气工程有限公司、营口广源食品有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）辽08民终768号 上诉人（原审被告，反诉原告）：上***冷气工程有限公司，住所地上海市嘉定区翔江公路1111号6幢301室。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：营口广源食品有限公司，住所地辽宁省营口市金牛山大街东139号。 法定代表人：**，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**、张轶，系辽宁创越律师事务所律师。 上诉人上***冷气工程有限公司（以下简称上***公司）因与被上诉人营口广源食品有限公司（以下简称营口广源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2022）辽0811民初757号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上***公司上诉请求：1、请求撤销（2022）辽0811民初757号《民事裁定书》，指令老边区人民法院审理本案；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人提出的反诉符合民事诉讼法第122条的规定，且不属于第127条规定情形的，人民法院依法应当审理，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第122条、157条裁定驳回上诉人的反诉系法律适用错误。本案中，无论是被上诉人提出的本诉还是上诉人提出的反诉，均符合民诉法第122条规定的起诉条件，而司法鉴定工作无法开展并不是法院裁定驳回起诉的法定情形。本案中，被上诉人营口广源公司作为案涉司法鉴定的申请人，负有配合鉴定机构开展鉴定工作的义务，但其怠于履行该义务，导致鉴定工作无法进行，其中，沈阳建大工程咨询有限公司退回鉴定的事由系被上诉人营口广源公司撤销委托，营口诚信招标咨询有限公司退回鉴定的事由系被上诉人营口广源公司未提供准确需要鉴定的不合格工程的鉴定范围及需要鉴定工程的修复或整改措施，辽宁嘉信工程造价咨询有限公司退回鉴定事由系无法进行工程鉴定，但未说明具体原因。从各鉴定机构反馈的退回事由上看，本案司法鉴定无法开展的原因系作为申请人的营口广源公司撤销委托或拒不提供鉴定所需资料，非不具备鉴定条件，鉴定工作无法进行是营口广源公司拒不配合导致。被上诉人营口广源公司在申请司法鉴定后又撤销委托、鉴定过程中拒不提供鉴定所需资料，其行为应当视为对自身权利的放弃，如一审法院认为，营口广源公司提出的司法鉴定结论将影响到本案的诉讼结果，那么，一审法院应向营口广源公司释明其放弃、拒不配合司法鉴定的法律后果，被上诉人营口广源公司依然坚持撤销委托或拒不配合进行鉴定，应按照举证不能驳回其诉讼请求，而不应以不具备鉴定条件为由，驳回其起诉。二、上诉人上***公司提出的反诉请求具体明确，现案涉工程已竣工并投产使用，被上诉人营口广源公司应当按照合同约定支付工程价款，一审法院以无法开展司法鉴定为由驳回上诉人的反诉系对上诉人诉讼权利的侵害，应当予以纠正。涉案工程包含两部分，分别是主合同项下工程（优惠后造价为532万元）、增项合同项下工程（优惠后造价为20万元），总造价552万元，系双方在报价单基础上协商优惠后确定的固定总价，双方在合同中亦是按照上述合同价款确定了工程进度款支付条件及金额。被上诉人营口广源公司作为涉案合同相对方，负有按照合同约定支付工程进度款的义务，一审庭审时，被上诉人营口广源公司亦认可上诉人完成涉案工程净化板安装、设备安装、聚氨酯砂浆地面的铺设等施工。被上诉人在明知涉案工程已到达进度款支付条件的情况下仍拒不付款，构成违约，应当承担违约责任。上诉人上***公司诉请一审法院判决被上诉人营口广源公司支付工程款的事实清楚，一审法院在未向上诉人作出任何释明的情况下仅以无法开展司法鉴定为由驳回反诉显然是对上诉人诉讼权利的侵害。综上所述，一审法院裁定驳回上诉人的反诉，属适用法律错误，上诉人的上诉事项有事实和法律依据，恳请二审法院依法纠正，撤销（2022）辽0811民初757号民事裁定书，指令老边区人民法院审理本案。 被上诉人营口广源公司辩称，被上诉人认为上诉人的上诉请求无法律和事实依据，应予驳回。1．一审裁定正确。2．由于被告反诉和原告本诉具有牵连性，因此一审裁定驳回原告起诉，本案对于上诉人的反诉请求不能独立审理。反诉虽然在实体上具有独立性，但在程序上不具有独立性，主要表现在于：首先，反诉在程序上是依附于本诉的程序上，反诉没有独立的诉讼程序，也就是说反诉不能独立成为一个案子，如果独立成为一个案子审理判决，那不叫反诉而叫另诉。第二提起的时间上不独立，反诉提起的时间必须是在答辩的期间，最迟不得迟于最后陈述。时间上不独立是有规定的，反诉提出的时间受到现实限制，不是任意时间都能提出反诉，而独立性的诉可以随时诉讼。三，牵连性导致的不独立。反诉没有经过立案程序，没有独立的案件编号，也没有独立的案由，反诉的成立必须是与原告的诉讼标的一致。反诉与本诉之所以合并审理，是因为反诉的目的是吞并抵消本诉本诉驳回了反诉吞并抵消本诉的目的就不能实现。反诉与本诉具有牵连性，牵连的本意就是不独立。第三由于反诉具有程序上的不独立性，因此本案本诉被驳回反诉，就不应当继续审理。反诉没有经过起诉程序，法院也没有对反诉编一个案号。反诉后本诉与反诉合并审理，本诉与反诉共用同一个案号，共同使用。一个案由，双方互为原被告。本诉与反诉在程序上互相牵连，是在一起的。本诉驳回后，本诉与反诉分离。本诉的案号报结，不能再进入诉讼程序继续前进。反诉是依附于本诉而存在，本诉既然已经驳回，何来反诉？案号已经撤销，怎么发传票用什么案号发？而且如何保障本诉原告的诉讼权利。本诉原告在被告反诉当中是否可以再提起反诉是否可以提出管辖权异议，是否可以主张举证期、答辩期这时被告所提出来的诉没有案号没有，案由连一般诉的程序也确实。同时当本诉被驳回后，被告的诉就因本诉消灭而丧失抵消吞并对象，这时被告的诉在法律上就不能再称之为反诉，而应是一个一般的诉，如果反诉原告要诉讼应当重新立案进行另诉。最后上诉人在上诉的事实和理由中所述与事实不符。首先，本案所涉的工程没有竣工，没有进行报验、没有移交，也没有使用。其次本案驳回的理由是暂时无法进行这个鉴定本案一审原告申请三次申请了三个鉴定其中质量鉴定没有。继续做的原因是因为鉴定机构出具的鉴定方案和依据的法条标准等等，不符合法律规定。原告在一审的审理期间已经明确向法院提出了相关的意见。其余两个鉴定没有做是因为其余两个鉴定的鉴定结果需要以质量鉴定为依据，才能作出，由此才导致鉴定没有做，才导致本案被驳回起诉因此被上诉人认为本案一审裁定完全正确，应予维持上诉人如想继续主***应当另诉。 营口广源公司一审诉讼请求：1．判令解除原、被告于2021年5月20日签订的《合同书》（合同编号：BINGDWZB-20210520）；2．判令被告向原告赔付施工不合格部分工程的修复或整改费用暂计100万元（最终费用以鉴定机构出具的鉴定意见为准）；3．判令本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 上***公司一审反诉请求：1．请求判令反诉被告向反诉原告支付工程款人民币1264000元；2．请求判令反诉被告向反诉原告支付逾期付款滞纳金人民币93536元（以1264000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍自2022年2月18日暂计算至2022年8月17日，具体金额计算至反诉被告实际付清之日）；3．本诉及反诉的诉讼费、保全费均由反诉被告承担。 一审法院经审查认为，为查清本案事实，根据当事人的申请，本院通过营口市中级人民法院分别委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司、沈阳建大工程检测咨询有限公司、营口诚信招标咨询有限公司对案涉工程已完工部分的工程造价、案涉工程已完工部分的工程质量（***方案）、修复方案中所涉及的修复、整改费用进行鉴定。诉讼过程中，辽宁嘉信工程造价咨询有限公司以现有情况无法进行工程鉴定为由退回鉴定，沈阳建大工程检测咨询有限公司以当事人撤销委托为由退回鉴定，营口诚信招标咨询有限公司以无法完成委托为由中止鉴定。因此本案相关司法鉴定工作目前无法正常开展。双方当事人应待本案争议事实具备开展鉴定工作条件时，再主***。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：一、驳回原告营口广源食品有限公司的起诉；二、驳回反诉原告上***冷气工程有限公司的反诉。案件受理费13800元，退回给原告营口广源食品有限公司；反诉案件受理费8510元，退回给反诉原告上***冷气工程有限公司。 本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。本案中，一审法院已经受理上***公司提出的反诉请求，并与营口广源公司提出的本诉案件合并审理，在审理期间，一审法院因鉴定工作无法开展为由驳回起诉不妥，本案应对上***公司提出的反诉进行实体审理，并依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销营口市老边区人民法院（2022）辽0811民初757号民事裁定； 二、本案指令营口市老边区区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　徐　丹 审 判 员　姚　望 二〇二三年三月二十七日 法官助理　冯　帆 书 记 员　***