某某、某某市建设集团有限责任公司第九分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终1082号 上诉人（原审原告）：闫社会，男，1987年3月2日生，汉族，现住**市。 委托诉讼代理人：***，山西瑶峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**市建设集团有限责任公司第九分公司,住所地山西省**市巨兴街28号。 负责人：**，公司经理。 被上诉人（原审被告）：**市建设集团有限责任公司，住所地山西省**市城区南外环路542号。 法定代表人：***，公司董事长。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，山西嘉***事务所律师。 上诉人闫社会因与被上诉人**市建设集团有限责任公司第九分公司（以下简称阳建九分公司）、**市建设集团有限责任公司（以下简称阳建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省**市郊区人民法院（2020）晋0311民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫社会及其委托诉讼代理人***，被上诉人阳建九分公司的负责人**及其与阳建集团公司的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闫社会上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或支持本人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.根据合同的约定，结合工程结算单和挂账单可以确定案涉工程的造价，一审法院因本人未交纳鉴定费驳回本人的诉讼请求错误；2.阳建九分公司并非案涉工程的发包方，而是承包方；3.一审中，本人和阳建九分公司申请追加**万成房地产开发有限公司作为本案被告，一审法院未准许，审判程序违法。 阳建九分公司、阳建集团公司辩称，上诉人的工程并没有向发包人即实际施工人交付。本案的发包人及实际施工人是万成房地产，阳建九分公司也好，阳建集团公司也好，对三个案涉工程的付款进度以及具体的付款细节以及剩余的工程款的数额是毫不知情的，资金的实际的出资人是**万成房地产公司。剩下多少钱未付也不清楚，工程我们自始至终就根本没有参与，上诉人也是知情的，上诉人作为原告没有向法庭提供案涉工程完整的全部的工程量结算单，认为参照这个合同的约定以及部分的结算明细表和工程量结算单，就能够确定案涉工程的造价，是完全错误的。本案凭上诉人在一审中提供的证据根本不能确定工程量及价款。一审法院驳回原告的诉讼请求是完全正确的。 闫社会向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告剩余工程款222499元并支付相应的利息损失；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：被告阳建九分公司是被告阳建集团公司的下属公司。2014年6月8日，原告与**市建筑工程（集团）总公司第九分公司龙泉锦园项目部【**市建筑工程（集团）总公司第九分公司为阳建九分公司原名称】签订《建筑防水工程施工合同》，约定工程造价每平米24元，承包方式为包工包料，付款方式按进度付款，施工面积依据实测面积计算。2014年9月1日，双方再次签订一份《建筑防水工程施工合同》，约定承包方式为包工包料，工程造价每平米18元，按进度付款，施工面积依据实测面积计算。双方另有部分工程没有签订合同，主要是综合楼1-7楼卫生间，约定每平米26元。同时原告提供了部分工程量结算单。被告方对原告提供的证据不予认可，认为该工程虽已交付使用，但竣工后原告未交付发包方验收、评估、结算，现原告主张的工程款不明确。原告在庭审中提出对工程造价进行鉴定，但未交纳相关的鉴定费用，被鉴定机构退回。 一审法院认为，本案的争议焦点为涉案工程造价的认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，原、被告双方未达成结算协议，根据当事人提供的证据，参照合同的约定以及竣工结算文件等均不能确认工程款。庭审中，原告申请对其工程造价进行评估鉴定，但其未交纳鉴定费用，根据上述法律法规，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明，但因原告不交鉴定费用，致使案涉工程的造价无法确定，原告作为负有举证责任的当事人应承担不利后果，故原告主张被告给付工程款的诉讼请求，现有证据不足以证明其主张的事实，故对其诉讼请求一审法院依法不予支持，其请求应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，判决：驳回原告闫社会的诉讼请求。案件受理费4638元，由原告闫社会负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人闫社会主张被上诉人阳建九分公司、阳建集团公司欠其工程款222499元，而二被上诉人予以否认，闫社会应当举证证明欠款事实的存在，且上诉人闫社会陈述上述工程款中还包括在其它工地的工程款。闫社会向一审法院申请对工程造价鉴定，但逾期未预交鉴定费用，视为其放弃申请。闫社会提供的证据不足以证明二被上诉人欠款事实的存在，致使待证事实无法查明，其应当承担不利的后果。关于闫社会上诉所称的一审审判程序违法问题，闫社会不能证明其向一审法院提出了追加当事人的申请，本院对其上诉请求不予采信。 综上所述，闫社会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第三百三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4638元，由上诉人闫社会负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十二月二十一日 书记员　　***