河南恒新瑞安防工程有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终1966号

上诉人（原审原告）：河南恒新瑞安防工程有限公司，住所地：河南省焦作市解放区老牛河村三组42号。

法定代表人：苗长松，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王迎军，河南海搏律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，男，1986年5月20日出生，汉族，住焦作市解放区。

委托诉讼代理人：黄帅，河南众科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：温县万维电子工程有限公司，住所地：温县齐乐名都2号楼14号门面房。

法定代表人：冯付粉，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：尚亮亮，河南新潮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南众勤网络工程有限公司，住所地：温县太行路西段怡馨苑小区第三间门面房。

法定代表人：刘辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：李淑芳，河南新潮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘辉，男，1983年1月1日出生，汉族，住温县。

被上诉人（原审被告）：温县红星科技电脑店，住所地：温县岳村乡后岗村。

经营者：樊红星，负责人。

被上诉人（原审被告）：冯付粉，女，1947年2月2日出生，汉族，住温县。

上诉人河南恒新瑞安防工程有限公司（以下简称恒新瑞公司）、***因与被上诉人温县万维电子工程有限公司（以下简称万维公司）、河南众勤网络工程有限公司（以下简称众勤公司）、刘辉、温县红星科技电脑店（以下简称红星电脑店）、冯付粉承揽合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2020）豫0825民初3717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒新瑞公司上诉请求：1、依法撤销河南省温县人民法院（2020）豫0825民初3717号民事判决书，支持上诉人的一审诉讼请求。2、一审、二审诉讼费、保全费、保险费由被上诉人承担。事实和事由：一、原审法院无视万维公司在诉讼中提供虚假证据的行为，导致案件事实不能查清。在历次诉讼活动中，刘辉、万维公司、恒新瑞公司所提的《温县政府集中采购合同》签署的时间均是2018年8月13日，从未出现过签署时间为2018年8月9日的《温县政府集中采购合同》和《温县政府集中采购合同补充协议》，对于如此明显的是虚假证据，原审法院以该院不宜分析认定予以搪塞，导致案件事实不能查清。二、关于项目工作量的问题。原审法院以上诉人提供的证据不足以证明其主张，应承担不利后果为由认定上诉人没有按照约定全面履行合同的观点明显是错误的，本案涉案项目是上诉人借用被上诉人万维公司名义进行，一切手续均是以万维公司开展，应当由万维公司提供证据证明上诉人未完成的工作量，而不是上诉人提供证据证明已完成的工作量，上诉人提供的证据已经证明上诉人已经完成全部工作量。三、至于承包协议解除的问题。一审法院认为上诉人提出的承包协议没有解除的主张没有事实和法律依据，是错误的。根据恒新瑞公司、***的回函内容可知，项目已经施工完毕并交付使用，仅剩业主方的付款义务，故协议已经不存在解除的基础。万维公司的解除通知没有任何事实和法律依据。四、关于实际完成的工作量范围及价款问题。1、如前第二所述，由于上诉人是以万维公司的名义开展工作，所有资料已上交万维公司，应当由万维公司举证证明上诉人没有完成全部工作量，万维公司自认缺少部分设备并未得到上诉人恒新瑞公司的认可，缺少部分的损失应当由万维公司自行承担。2、另案历次的庭审笔录，均证明没有第三方在涉案项目上进行工作。3、万维公司与红星电脑店所签署协议与转款明显不相符合，协议不真实。五、14万元履约保证金问题。一审已经查明14万元履约保证金的实际支付人是上诉人恒新瑞公司，为减少诉累，应当直接返还给恒新瑞公司。六、利息问题。依据协议约定万维公司在收到业主支付的项目款后应当及时足额支付给上诉人恒新瑞公司，但万维公司未及时支付，应承担延迟支付的利息责任。七、刘辉、众勤公司、红星电脑店、冯付粉承担连带责任的问题。庭审中已经查明刘辉、众勤公司、红星电脑店、冯付粉不仅存在人员交叉，资金控制等情形，还存在虚假股权转让等事宜，故刘辉、众勤公司、红星电脑店、冯付粉等应对万维公司的债务承担连带责任。综上，请依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人万维公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，依法应于驳回。一、答辩人在本案中不存在虚假证据的问题，反而是上诉人在本案中为了获取不正当利益，恶意陈述案涉工作量等。在一审法院对案件事实作出客观、真实认定的情况下，仍以各种理由影响和阻挠法庭对案件事实作出客观认定。在明知诉讼中谁主张谁举证的情况下，违反法律规定，将自己的举证义务推给答辩人，以免除自身的举证义务和因举证不能所带来的不利后果，从而误导法院支持上诉人不实的主张。上诉人的该行为明显就是逃避责任义务，利用司法审判达到虚构案件事实、虚假陈述、获得损害他人利益的目的，从而让法院作出错误裁判的虚假诉讼行为。对于上诉人的主张和行为不应当予以支持，反而应当对上诉人的虚假陈诉予以惩戒。举例如下:1、上诉人实际安装设备台数96套，上诉人所举证据也只能证明其安装了96套，但上诉人却虚假陈述其安装了132套并以此主张全部合同款。2、在上诉人与刘辉的通话录音，能够证明上诉人是明知需要购买软件和案涉软件价格及案涉设备需要安装软件的。现上诉人在证据能够相互印证以上事实的情况下,上诉人仍以不需要购买软件，以一套软件购买价格平分到每套设备的价格方式混淆事实，来让法庭作出错误认识。并且从上诉人在上诉状中的该计算方式的陈述来看,上诉人根本就没有购买过软件，更没有安装过软件的情况。另，需要向法庭说明的是，购买一套软件是可以安装在多台设备上的，合同价款是一套软件的价格，不能以安装设备的数量来计算。3、上诉人在与刘辉多次通话中，在刘辉明确告知业主方下达违约通知书和最后履行期限的情况下，上诉人仍以各种理由拖延施工，拒不按照与业主合同在约定时间内履行完毕义务。在该事实和证据清楚的情况下，上诉人无视这些证据的存在，仍以全部设备都系其安装及合同义务已经履行完毕，不存在后续施工为由、违背事实提起诉讼，要求答辩人给付款项，该行为是虚假陈述、虚假诉讼的行为。二、关于利息问题。刘辉与上诉人间关于160万元的借款，经解放区人民法院认定，该借款的出借方为答辩人。该事实的认定和裁判结果并不影响上诉人按照其向刘辉出具借条的利息约定支付万维公司利息的义务。该160万元是答辩人从银行贷款，并用于上诉人购买项目工程需要设备。即使是答辩人的垫资行为，答辩人为此支付了利息69600.1元，该利息也应当从答辩人应付价款中扣除。并且一审法院是按照答辩人实际支付给银行的利息金额扣除，并没有按照借条上约定的月息1%的标准扣除。三、上诉人与答辩人的三方协议依法已经解除。根据一审提交的证据可以充分证明，刘辉曾多次电话通知上诉人尽快继续履行设备的安装义务，但上诉人以各种理由拖延，并以实际行动不再继续履行合同义务。上诉人没有全面履行合同义务，致使合同目的不能完全实现，答辩人在业主方下达书面违约通知书的情况下，才向上诉人下达解除合同通知书，符合法律规定的合同解除法定条件。合同的解除是形成权，解除通知书一经送达即产生法律效力。上诉人对合同解除有异议的应当在法定期限内向人民法院通过诉讼主张权益，上诉人怠于行使该权利，三方协议在上诉人接到解除合同通知书时已经解除。四、被上诉人之间不应承担连带责任。刘辉虽然是万维公司和众勤公司的股东，但不能因刘辉是股东就认定两个法人主体人格混同，且法律并未禁止一名自然人只能作为一个公司的股东。而冯付粉仅是答辩人公司的应名股东，案涉工程发生在冯付粉成为股东之前，且答辩人与冯付粉间没有任何经济往来，应名期间所有答辩人公司的事务仍由刘辉负责。红星电脑店只是对案涉工程剩余36套设备安装和前期上诉人已安装96套设备的材料更换及132套设备的软件、后期维护等的第三方，与上诉人没有任何关系。答辩人与红星电脑店间的转账行为系独立的财产处分行为，在转账行为发生时，是上诉人仍欠答辩人160万元的款项未付，故答辩人的转账行为并不是为了逃避债务，上诉人以此为由要求红星电脑店承担连带责任没有事实和法律依据。因此，上诉人主张其他被上诉人承担连带责任的主张是对不确定的债权债务承担主体的扩大，没有事实和法律依据，其主张当予以驳回。五、一审判决在答辩人支付了上诉人安装的96套设备的后期服务费、验收费用等费用的情况下，又将该部分费用认定为上诉人应获得利益和款项，没有从答辩人应付款项中扣除。答辩人对此并未提出上诉，自愿接受判决结果。现上诉人在明知已经超额获得利益情况下，又以应当全额获得整个工程的款项为由上诉，明显是恶意诉讼，其主张不应予以支持，且应当予以驳回。六、答辩人在案涉工程的施工过程中，发现上诉人存在利用合同骗取答辩人款项和将款项挪作他用的情况，答辩人保留追究上诉人相关责任的权益。

被上诉人众勤公司辩称，一审判决认定正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立。一、上诉人与答辩人从未有过业务往来，上诉人所诉债权与答辩人无关。答辩人不是案涉工程的当事人，也不是案涉合同相对方，根据合同相对性原则，上诉人无权要求答辩人承担合同义务。二、答辩人与万维公司不存在人格混同。答辩人与万维公司系相互独立的公司，自主经营、自负盈亏。上诉人没有证据证明，在案涉工程交易过程中，答辩人与万维公司在人员、经营业务、财务管理等方面存在混同导致其对交易相对方产生认识错误，视两家公司为一个整体，也没有证据证明答辩人有帮助万维公司逃避债务，对其造成严重损失的事实。因此，答辩人与万维公司在案涉工程交易过程中不存在人格混同，上诉人的主张答辩人承担连带责任的主张没有事实和法律依据。

被上诉人刘辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法应予以驳回。一、答辩人不存在提供虚假证据的问题，且上诉人陈述的合同问题不影响本案债权债务承担。关于合同问题，答辩人在本案一审中已经明确的向法庭说明情况，即在上诉人明确不施工不履行合同义务，业主方明确下达解除通知书和违约责任承担通知书的情况下，万维公司作为案涉项目的合同签订方，为了避免损失的扩大，在与业主方多次沟通才又签订的合同和补充协议，从2018年8月9日合同和补充协议上来看也是有利于万维公司的(将2018年8月13日合同中的约定的10％质保金即278912元分期给付变更为质保期满后一次性给付；将14万元的履约保证金转为项目后四年的质保金分期给付)，因此不存在提供虚假证据的情况。并且，上诉人陈述的该合同问题也并不影响上诉人与万维公司间本案的债权债务问题。二、一审中已向法庭出示的答辩人与上诉人的电话录音，能够证实上诉人未按约定履行完毕工程设备的安装和软件的购买，以及答辩人曾多次电话催促上诉人尽快履行设备的安装义务和软件问题的事实。现上诉人无视这些证据的存在，在事实明了的情况下，仍以全部设备都系其安装、合同义务履行完毕要求给付款项，上诉人的行为明显就是虚假陈述，应当追究上诉人的相关责任。三、其他各被上诉人不应承任何的连带责任。答辩人虽然是万维公司和众勤公司的股东，但两个公司独立经营、各负盈亏，涉案工程与众勤没有任何关系，两个公司不存在混同。关于冯付粉，在一审中答辩人已经明确说明，冯付粉仅是万维公司的应名股东，冯付粉在应名期间所有万维公司的事务仍由答辩人负责，冯付粉并未参与万维的任何事项。万维公司将工程款转给红星账户，是因为红星是施工人，万维公司欠红星电脑店款未付，答辩人和公司另一股东樊江林因公司内部事发生矛盾，万维公司账上不方便存钱，就将钱转到红星电脑店账上了。并且，款项转给红星电脑店时，是上诉人欠万维公司160万元，而不是万维公司欠上诉人款，因此转账并不是为了逃避债务，红星电脑店不存在帮助逃避债务的行为，上诉人以此主张红星电脑店承担连带责任没有事实和法律依据应当予以驳回。四、万维公司已经支付的其他税金、贷款保证金没有判给上诉人，例如企业所得税、附加税都没有判上诉人承担。但是我方也没有提出任何的异议，就是为了减少诉争尽快的进入正常经营。五、履约保证金是上诉人***转的账，答辩人不清楚二上诉人间的款项缘由，对该款项有异议的也是二上诉人之间的纠纷，与答辩人无关。且在三方协议中明确约定履约保证金无息返还，不存在利息支付的问题，上诉人的该主张没有事实和法律依据，不应予以支持。六、关于上诉人主张的延期支付工程款的利息。万维公司与二上诉人之间就案涉工程并未进行结算。在万维公司收到业主方支付的工程款时，上诉人仍欠万维160万元本金利息未付，案涉工程也存在亏损，上诉人与万维公司的债权债务具体数额并不明确，故上诉人要求给付利息的主张没有依据，不应支持。七、答辩人在案涉工程的施工过程中，发现上诉人存在利用合同骗取答辩人款项并将款项挪作他用的情况，答辩人保留追究上诉人相关责任的权益。

上诉人***辩称，同意恒新瑞公司的事实及理由，但应返还***14万元保证金，返还恒新瑞公司3.5万元投标保证金，余款向***及恒新瑞公司各支付50%。

***上诉请求：1、撤销河南省温县人民法院（2020）豫0825民初3717号民事判决书第一、三、四项，改判各被上诉人向上诉人支付538159.95元，并自2019年3月30日起以6％／年的标准计算迟延付款利息至付清之日。（与原审判决金额增加309906.59元）；2、本案全部诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：原审违法分配举证责任，将应当由被上诉人举证的内容强加给上诉人，错误认定上诉人的施工工程量。无视上诉人的要求，不对万维公司所谓的施工进行核实，对各被上诉人之间明显的恶意串通行为视而不见，导致基本事实认定不清。原审错误适用法律，万维公司所谓的解除通知并不能依法发生解除的效果，可抵扣的费用并不包含所谓的借款利息，各被上诉人均应当承担付款责任，并自收到业主单位工程款的第二天起支付逾期付款的利息。一、万维公司所称的第三方施工不存在，所提供的证据仅有合同，缺乏履行情况的基本证据材料。本案不存在第三方施工，万维公司应就其主张的事实提供证据，仅凭合同不能证明施工的履行情况以及确实用于本案项目。导致本案金额出现巨大出入的最主要原因是万维公司与智教通公司的软件合同，金额80万元，该合同是否真实、是否与本案有关、是否履行都需核实。上诉人在庭审时及庭后都要求到现场，以核查是否确实安装了智教通公司的软件。这本是一件很简单的事情，如果该交易是真实的，那么一定有对应的软件序列号和智教通公司能够匹配上，也会有对应的发票以及软件安装、调试的相关履行合同的证据且该软件的费用过高，132个软件总费用达80万元，平均6060.6元／个，该价格是否真实、合理，可由万维公司提供与智教通公司谈业务时获取的报价单及来往记录予以印证，也可向智教通公司进行核查。万维公司与红星电脑店及其他人的合同，也都没有基本的履行完毕的证据，并且存在严重的逻辑矛盾。对以上很明显的问题，原审并未进行任何核实工作，草率认定为真实，导致认定的案件事实出现重大错误。二、上诉人与万维公司所签的三方协议已经履行完毕，不存在可解除的情形。上诉人未违反三方协议的约定，万维公司的通知不产生解除合同的效力。本案项目已经验收，整体工作的安装内容已经履行完毕，无需解除。在合同履行过程中，上诉人无违约，万维公司的解除通知不发生效力。解除合同必须具备约定或法定的解除情形，主张解除一方必须实际具备解除的权利才可以，并不是机械地以没有在三个月内提起诉讼就可以直接认定解除。上诉人并未做出三方协议中明确的有损甲方信誉和形象的行为，万维公司也未提供证据证明。三、万维公司无权向上诉人主张利息。万维公司不能按照借条收取利息，该借条是履行三方协议的垫资行为，刘辉在民间借贷诉讼中一直坚称该借条与万维公司无关，其不诚信的诉讼行为导致上诉人耗费了大量的成本，应对其进行必要的限制和惩戒。四、各被上诉人应承担连带责任。（一）刘辉系众勤公司的实际控制人，也以个人账户经营该公司，且众勤公司参与了帮助刘辉转移本案工程款的行为。刘辉与樊波系众勤公司的唯一股东，上文已述，刘辉以个人账户经营公司，向樊波发放工资。自2017年10月31日至2019年8月19日，刘辉至少从众勤公司收取2517467.34元，向众勤公司支出1076852.13元，净得1440615.21元。刘辉称自己只是众勤公司15％的小股东，但事实却截然相反。所谓的大股东樊波只是刘辉的员工，所谓独立经营的众勤公司的资金也都是来源于刘辉账户。2019年3月29日，红星电脑店把251万元工程款中的100万元转给刘辉，3分钟后，刘辉就转给了众勤公司。紧接着，在下一个工作日，众勤公司以“劳务收入”的名义又转回给刘辉498971.34元。如此频繁的资金往来，虽然名目各异，但均没有真实交易，最终目的都只是为了给上诉人得到工程款制造障碍。（二）红星电脑店与刘辉关系密切，听刘辉指挥，在没有真实交易的情况下帮助万维公司转移工程款。自2016年9月5日至2019年3月29日，刘辉至少从众勤公司收取1202760元，向众勤公司支出0元，净得1202760元。其中仅有41160元未备注用途，其余全部为工资类收入。原审庭审时，刘辉陈述红星电脑店是按照他的指示接收了251万元，之后转回给刘辉100万元，余款转给指定的其他人。对此内容，红星电脑店也予以默认。刘辉与红星电脑店负责人樊红星是温县红鑫机械设备有限公司的唯一股东，红星电脑店听从刘辉的指示，在没有真实交易的情况下参与到万维公司与其他主体之间的账目往来中。红星电脑店的种种行为都表明是受刘辉控制，其行为都是为了帮助万维公司制造交易痕迹，损害上诉人利益。（三）冯付粉应对万维公司的债务承担连带责任。本案债务主体首先是万维公司，冯付粉作为万维公司现在的唯一股东，根据《公司法》第63条的规定，不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应对公司债务承担连带清偿责任。补充意见如下：本案纠纷是从2018年12月10月刘辉作为原告起诉***和恒新瑞公司的民间借贷案件发展而来，刘辉作为万维公司的实际控制人，直至2020年8月27日被高院驳回再审申请，期间历经了五个审理阶段。在此期间，刘辉一直称可以提供所谓第三方施工的材料，但从未提供过。并且，刘辉全程都否认自己和万维公司之间的关系，称自己不参与万维公司经营，不知道借款来源，但均已被证据和生效判决认定为不实陈述。故，鉴于此，应当严格审核刘辉及其控制的万维公司的主张及依据。一、***、恒新瑞公司及万维公司的三方协议合法有效，在合同约定中，万维公司不参与施工。那么，万维公司主张其找了第三方施工，根据民诉法的规定，应当就其主张的存在施工的事实承担举证责任，尤其是与红星电脑店、智教通公司的两份合同的真实履行情况。（一）与红星电脑店的关系。除了上诉状已列的刘辉从红星电脑店累计净收入1202760元工资类收入，以及刘辉与该店负责人是另一公司的共同股东外。本案一审判决认定事实部分第17页显示，红星电脑店从万维公司收到的钱在当天立刻一分不少地返还给了刘辉及张三平，而张三平恰恰是万维公司的会计，见2019年9月4日解放区法院的庭审笔录第18页。结合万维公司与刘辉构成混同，可以认定万维公司并没有向红星电脑店支付任何费用，这就与本案一审中其二者的陈述以及所谓的36万元协议产生了直接的矛盾。很明显，红星电脑店与万维公司之间根本就不是真正的商业合作关系，甚至连法律地位独立都很难保证。（二）与智教通公司的关系。本案一审中，***提交的证据显示，万维公司在就本案工程申请贷款时向银行提交了很多类似项目的合同，拟证明有施工经验，同样也可以证明万维公司做过不止温县教育局一个项目。结合其与红星电脑店的协议，其中第一条就约定购买软件等费用由万维公司承担，但在不到一个月后，即万维公司与智教通公司《技术服务协议》签订的第二天，红星电脑店却先转给万维公司110万元，之后万维公司才转给智教通公司80万元，除此之外别无任何证据材料，到底施工没有？是否用于本案？真实费用多少？均无从得知。而想落实以上情况其实很简单，只需要到安装现场看一下，再与智教通公司核对一下即可。该合同的履行情况对本案影响最大，而一审却无视***的合理请求，不仅不查实该情况，还将举证责任错误分配给***及恒新瑞公司，导致基本事实不清。另三份合同，未见付款凭证。合同的履行是双向的，万维公司应举证证明合同相对方就温县教育局的项目履行了合同义务，并应提供合法的发票。二、万维公司应支付逾期利息。一审以三方协议约定保证金无息返还为由，将无息的范围扩展到应付的工程款上，显然没有依据。且万维公司在2019年3月29日已收到业主的工程款，刘辉在之后还一直进行诉讼，其损害***、恒新瑞公司利益的主观目的明显，也是造成没有进行项目结算的唯一原因。一审如此处理，既没有法律依据，也显失公平。

被上诉人万维公司辩称，一、除了刚才的答辩意见，补充：红星电脑店对剩余工程和工程所涉其他项目进行了施工，万维公司已经将应支付的施工款项以现金方式支付给红星电脑店，其款项已经支付完毕。双方之间系合同关系，独立的主体，不存在混同，不应承担连带责任。二、如果法庭需要可以到设备的安装现场对软件的安装情况进行核实，并且关于软件的安装、购买等在刘辉与上诉人的通话录音中能够显示该事实证明其客观情况，不存在不安装软件的上诉人的主张。

被上诉人众勤公司辩称，同之前的答辩状。

被上诉人刘辉辩称，除了答辩状之外，同万维公司的补充意见。

上诉人恒信瑞公司辩称，对***上诉状中所陈述的上诉理由没有异议，但由于涉案项目万维公司并没有将涉案款项全额支付恒新瑞公司，且恒新瑞公司与***之间也没有就涉案项目进行利润结算，因此目前该项目尚不具备分配的条件。故***所要求进行利润分配没有事实依据，在项目实施过程中，***所垫付的保证金已经由恒新瑞公司支付给***，该保证金也应当返还给恒新瑞公司。

恒新瑞公司向一审法院起诉请求：1、依法判决万维公司立即支付工程款1163208.3元及利息（利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年3月26日起至实际支付完毕之日止）；2、依法判决万维公司支付履约保证金140000元及利息（利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年3月26日起至实际支付完毕之日止）；3、依法判决众勤公司、刘辉、红星电脑店、冯付粉对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。

***向一审法院提出如下诉讼请求：1、依法判决万维公司支付***工程款552150.55元及利息（利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年3月26日起至实际支付完毕之日止）；2、依法判决万维公司支付履约保证金140000元及利息（利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年3月26日起至实际支付完毕之日止）；3、依法判决众勤公司、刘辉、红星电脑店、冯付粉对上述债务承担连带清偿责任；4、本案全部诉讼费用由各被告承担。

一审法院认定事实：2017年12月1日，恒新瑞公司（甲方）与***签订《合作协议》，约定：甲乙双方经营合作，经双方友好协商利益共享，风险共担。甲乙双方各投资50％，利益与风险分配比例甲方50％、乙方50％；一切项目主体为甲乙双方共同享有。

2018年6月7日，恒新瑞公司的法定代表人苗长松以转账方式向万维公司交纳保证金35000元。

2018年8月9月，***通过银行转账的方式分三笔向万维公司交纳履约保证金140000元。

2018年8月13日，温县教育局与万维公司就温县教育局多媒体教学设备项目（二次）签订《温县政府集中采购合同》，合同总价为2789120元，合同生效后，乙方应于2018年8月25日前按照甲方要求在八所学校（甲方指定的地点）完成本项目的交货、安装、调试（或者施工）；货物全部提交安装到位，经第三方检测机构验收合格后，一次性支付合同价款的90％；剩余10％作为质保金，验收合格满一年后无息支付8％，满五年后无息支付剩余2％。设备项目（二次）清单载明：多媒体讲台132套（包括讲台基本参数、触摸屏、高拍仪、电磁笔等基本配置，专用操作系统等软件功能，戴尔电脑主机等），每套10000元，合计1320000元；激光投影机140台，每台9100元，合计1274000元；推拉绿板72块，每块1250元，合计90000元；电子白板（包括硬件要求、电子白板软件功能）72块，每块1460元，合计105120元；以上合计2789120元。设备项目（二次）清单对设备的品牌、规格型号、软件功能等作出了具体约定。

2018年8月20日，万维公司（甲方）与恒新瑞公司（乙方）、***（丙方）签订《温县教育局多媒体教学设备项目（二次）项目三方承包协议》，约定：由恒新瑞公司、***负责项目相关施工，万维公司收取其2％的管理服务费。温县教育局多媒体教学设备项目（二次）因业务需要向温县教育局缴纳5％的合同履约保证金140000元，由乙丙双方缴纳；工程完工验收合格后，甲方无息全额退还乙丙方。乙丙双方利用甲方名义所开发票，其税金全部由乙丙双方缴纳。如乙丙双方作出有损甲方信誉和形象之行为，甲方有权单方面终止本协议。甲方就温县教育局多媒体教学设备项目（二次）同意将甲方公司资质借给乙丙双方使用，甲方在本协议生效之后，只向乙丙双方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可。温县教育局多媒体教学设备项目（二次）合同的货款到达甲方账户后，甲方应立即返回乙丙方货款，甲方不得以任何理由扣压，乙丙收款账户为恒新瑞公司。乙丙经营上实行内部独立核算，自负盈亏，一切正常利润归乙丙双方所有，不受干涉，等等。

2018年9月6日，万维公司以《温县政府集中采购合同》作为贷款主要申请材料，向温县齐鲁村镇银行有限责任公司借款1600000元。温县齐鲁村镇银行有限责任公司于当日将1600000元贷款发放到万维公司在该银行的贷款账户。当日，万维公司将1600000元汇至刘乐账户。刘乐在收到1600000元后，于2018年9月6日、9月7日，分七笔转给刘辉共计1590000元。2018年9月6日，恒新瑞公司、***共同向刘辉出具1600000元借条，约定借款利息为月息1％。此后，刘辉按照恒新瑞公司、***的指示向相关账户转款，支付所涉项目的采购设备款1547800元。贷款到期后，万维公司归还借款本金1600000元、利息69600.1元。

合同签订后，恒新瑞公司、***开始施工。2018年10月15日，温县教育局向万维公司下达《合同违约催告履行通知书》，要求万维公司在2018年10月23日前按照合同完工。2018年12月19日，温县教育局向万维公司发出《合同违约解除通知书》，截止2018年12月19日万维公司就项目仍未能完工验收，解除合同，要求万维公司2018年12月25日前自行拆除已经安装的设备。

2018年10月14日、15日、19日，刘辉在电话里催促恒新瑞公司将电脑、投影机、触摸屏购置配齐到位，电话录音显示部分设备没有购买到位，恒新瑞公司、***已不再施工。2018年10月30日，恒新瑞公司法定代表人苗长松电话与刘辉商量软件购买的问题。2019年1月25日，刘辉电话陈述恒新瑞公司项目施工问题，通话录音证明恒新瑞公司、***并未施工完毕，刘辉向恒新瑞公司提出解除合同。2019年1月28日，万维公司向恒新瑞公司、***发出《解除合同告知函》，解除双方签订的《承包协议》，并在五日内拆除设备，否则视为放弃。2019年1月31日，恒新瑞公司、***给万维公司发出《对解除合同告知书函的回复》，认为万维公司无权单方面解除合同，项目已经施工完毕交付使用；施工完毕交付使用后，并非该公司原因，教育局提出违约，现经协商已全部解决，并无纠纷；不日项目回款将优先归还万维公司控制人刘辉借款本息，希望万维公司继续按照三方协议履行。

2019年2月12日，万维公司作为甲方、红星电脑店作为乙方，签订一份《协议书》，约定：《温县教育局多媒体教学设备项目（二次）》工程的后续安装、调试、更换及售后服务交由乙方负责完成，后续购买软件及更换不合格要求产品的费用由甲方支付。软件的安装、调试及更换设备由乙方行负责。工程结算，工程安装费用为总工程款的5％，139456元；软件调试费为总工程款的3％，83673.6元；乙方负责此工程的五年质保，五年质保服务费为总工程款的5％，139456元；总工程款的工程费用总计362585.6元。乙方利用甲方名义所开发票，其税金全部由甲方承担。乙方享受甲方所提供的施工所需资质及经营许可，经营上实行内部独立核算，自负盈亏。施工完毕经验收合格付款后，甲方向乙方支付工程款362585.6元，等等。协议签订后，万维公司为温县教育局多媒体教学设备项目（二次）继续施工安装多媒体讲台的软件，购买132套多媒体讲台软件支付他人费用800000元。红星电脑店按照协议约定完成工作项目。

2019年3月11日，温县教育局多媒体教学设备项目（二次）项目验收合格。2019年3月25日，经第三方验收，作出产品质量验收及复验结果通知单，温县教育局多媒体教学设备项目（二次）质量验收结果为合格。万维公司支付第三方验收费用27891.2元。2019年3月28日、3月29日，温县教育局分六笔支付万维公司工程款2510208元。

2019年3月29日、4月1日，万维公司以转账方式分三笔转给红星电脑店2510148元。2019年3月29日，红星电脑店转给刘辉1000000元。2019年4月1日，红星电脑店转给张三平1510148元。

刘辉原系万维公司股东，持股比例为95.495％，刘辉于2019年4月10日在温县市场市场监督管理局办理股权变更登记，将所持全部股权转让给冯付粉。但是，冯付粉只是应名股东，刘辉仍是万维公司的实际控制人。刘辉任万维公司股东期间，其个人名下账户存在频繁与万维公司账户交易的事实。

刘辉是众勤公司的股东之一，持股15％。

再查明，恒新瑞公司为采取财产保全措施，支付保全保险费3909.62元。

一审法院认为，本案是承揽合同纠纷。万维公司与恒新瑞公司、***所签订的承包协议，是当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效协议，三方均应按照协议约定履行。恒新瑞公司、***借用万维公司资质对温县教育局多媒体设备项目（二次）施工，应当按照万维公司与温县教育局的约定购买设备、安装，全面完成工作量，交付工作成果。因承包协议、实施项目工作等行为发生在民法典施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应当适用民法典施行之前的法律、司法解释规定进行裁判。

（一）项目工作量的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，恒新瑞公司、***主张已经按照合同约定完工并交付使用，就其主张负有举证责任，证明其全部履行了合同义务，但是其所举证据不足以证明其主张，应承担不利的法律后果。同时，根据万维公司所举有效证据，也能证明恒新瑞公司、***没有按照约定全面履行了合同义务。

（二）承包协议是否解除的问题。在温县教育局多媒体设备项目（二次）施工中，恒新瑞公司、***没有按照温县教育局按照多媒体设备项目（二次）的要求完成全部的项目工作量，没有按照要求如期完工，没有安装多媒体软件，构成违约，应承担违约责任。万维公司向恒新瑞公司、***发出解除合同通知书，但是恒新瑞公司、***没有全面履行合同义务，部分项目工作并没有完成，致使合同目的不能完全实现，符合合同法规定的合同法定解除的条件，故承包协议已于恒新瑞公司、***接到合同解除通知书时解除。恒新瑞公司、***于2019年1月31日向万维公司发出《对解除合同告知函的回复》，对解除合同虽有异议，不同意解除合同，但是其并没有在法律规定的三个月期限内向人民法院提起诉讼，确认解除合同的效力，故恒新瑞公司、***关于承包协议没有解除的主张没有事实和法律依据，该院不予支持。

（三）实际完成工作量范围及价款的问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行。恒新瑞公司、***已经履行的部分，根据本案合同性质和履行情况，万维公司与恒新瑞公司、***应对履行的工作量及价款进行结算。

1．恒新瑞公司、***完成的工作项目范围及价款。（1）万维公司自认恒新瑞公司、***购买的设备为多媒体讲台132套（包括操作台、触摸屏、戴尔电脑主机、高拍仪等），但没有安装软件、缺少2台电脑主机。按照恒新瑞公司提供的购销合同，戴尔电脑主机每台为2650元，因合同约定的多媒体讲台包括软件，万维公司购买了132套软件进行了安装，软件价款不应计算在多媒体讲台的总价款内。恒新瑞公司、***多媒体讲台的价款应扣除软件、二台主机费用，该项价款514700元（1320000元－800000元－5300元）。（2）万维公司自认恒新瑞公司、***购买激光投影机139台，缺少一台，应扣除一台的价款，该项价款为1264900元（9100元×139台）。（3）推拉绿板72块，每台1250元，合计90000元。（4）万维公司自认恒新瑞公司、***购买电子白板69块，缺少3块，应扣除3块的价款，该项价款为100740元（1460元×69台）。以上合计1970340元。

2.万维公司的银行贷款主要用于恒新瑞公司、***购买项目工程所需的设备款，恒新瑞公司、***向刘辉出具的借据实际是给万维公司出具，万维公司是出借人。按照约定，利息是月息1％、利息应当由恒新瑞公司、***支付。从万维公司应付价款中扣除的款项为垫付的采购设备款1547800元、贷款利息69600.1元、第三方验收费用27891.2元、管理费39406.8元（1970340元×2％）、税款57388.54元（1970340元×3％÷1.03），合计1742086.64元。

综上，万维公司应再支付恒新瑞公司、***价款228253.36元。因恒新瑞公司、***系合作关系，是承包协议的合同相对人，故恒新瑞公司、***是228253.36元债务的债权人。恒新瑞公司、***是否就案涉项目进行利润核算，项目价款如何进行分配，是该二人的内部事宜，不是本案审理的范围，由恒新瑞公司、***另行处理解决。

（四）保证金的问题。140000元保证金系***支付给万维公司，应由万维公司返还给***。恒新瑞公司主张140000保证金由其法定代表人苗长松支付给***，是双方之间的内部事宜，亦不在本案审理范围，恒新瑞公司、***另行处理解决。

（五）利息的问题。案件诉至该院前，双方就工程量等问题已发生了纠纷，而且万维公司、恒新瑞公司、***并没有就项目价款进行结算，债权债务的具体数额并不明确，而且承包协议约定保证金无息返还，故恒新瑞公司、***要求万维公司支付利息的诉求，没有依据，该院不予支持。

（六）刘辉、众勤公司、红星电脑店、冯付粉是否承担连带责任的问题。1.刘辉在案涉交易发生期间是万维公司的股东，2019年4月10日之后不再是股东，但仍是万维公司的实际控制人，并参与万维公司的经营管理活动，个人账户与万维公司账户混同。而且，参与万维公司与恒新瑞公司、***的合同交易活动，刘辉与万维公司构成人格混同，侵害了债权人恒新瑞公司、***的利益，故刘辉对万维公司所负恒新瑞公司、***的债务应承担连带清偿责任。2.冯付粉从2019年4月10日登记为万维公司唯一的股东，但是涉案项目发生在冯付粉成为股东之前，其没有实施侵害恒新瑞公司、***债权的行为。而且，冯付粉成为应名股东后，并没有参与公司的实际经营管理，故冯付粉对万维公司所负恒新瑞公司、***的债务不应承担连带责任。3.众勤公司没有参与万维公司与恒新瑞公司、***合同的交易，与恒新瑞公司、***无合同关系。刘辉仅是众勤公司的小股东，没有证据证明刘辉是该公司的实际控制人，并且根据本案现有证据尚不足以认定众勤公司与刘辉构成人格混同，故恒新瑞公司、***要求众勤公司承担连带责任，事实依据不足，该院不予支持。4.红星电脑店不是万维公司、恒新瑞公司、***承包协议的合同相对人，而且红星电脑店是个体工商户，不能适用公司法规定的人格否认制度。而且现有证据尚不足以证明刘辉是红星电脑店的实际经营者或者控制人，故红星电脑店不应承担连带责任。

（七）财产保全保险费的问题。万维公司与恒新瑞公司、***并未约定财产保全保险费的负担。而且，现行的《诉讼费用交纳办法》也没有规定，依照民事诉讼法规定财产保全可以采取多种担保方式，并非只能选择以保险担保方式进行，保全保险费并非民事诉讼必须支付的费用，故恒新瑞公司要求本案被告承担保全保险费，没有依据，该院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款的规定，原审判决：一、被告温县万维电子工程有限公司应于判决生效后十日内支付原告河南恒新瑞安防工程有限公司、第三人***228253.36元；刘辉对上述债务承担连带清偿责任；二、被告温县万维电子工程有限公司应于判决生效后十日内返还第三人***保证金140000元；刘辉对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告河南恒新瑞安防工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回第三人***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22559元，保全费5000元，合计27559元，由原告河南恒新瑞安防工程有限公司负担15858元、第三人***负担3582元，被告温县万维电子工程有限公司、刘辉负担8119元。

本院二审期间，上诉人恒新瑞公司为证明其主张，向本院提交项目施工过程中的明细支出及相应凭证，共计120页。证明涉案项目由恒新瑞公司完全施工，不存在第三方施工的情形。经质证，被上诉人万维公司称，1、上诉人提供的证据不是新证据。2、所涉及的很多款项包含吃饭，还有抽烟、唱歌等的花费，与案涉工程无关。3、所记录的账目中很多是与***之间的花费记录，与案涉工程无关，部分记录中仅显示了记录的事项、金额，但没有货物的签收及收到人签字，不能证明货物已经实际交付到位。4、部分记录的账目时间发生在与业主方签订的采购合同之前，与本案没有关系。5、所有票据的记录均是单方制作，没有被上诉人的签字确认。6、该证据与刘辉和上诉人公司的法定代表人苗长松之间的通话记录明显矛盾，上诉人提供虚假证据，虚假诉讼的行为，上诉人的证据不能证明其证明指向。并且所提供的账目中不显示案涉项目的软件购买等费用的支出。被上诉人众勤公司称，同万维公司质证意见。被上诉人刘辉称，同万维质证意见，我方对对方购买的投影机、绿板、白板、讲桌、展台、触摸屏、电脑支付的款项有异议，我方在一审中出具的160万元转账记录能够证实该设备费用全是由我方支出的。我方怀疑对方挪用已支付160万元中的款项。上诉人***称，对这些消费的票据及转账的真实性无异议，除去苗长松与***的转款，两人系合作关系，除了本案还有其他项目存在，其他均在时间和发生项目与本案具有高度的关联，能够反映出二上诉人作为施工方对项目的投入。

本院对证据分析认定如下：上述证据与原审扣除恒新瑞公司未完工的部分工作范围无关，不影响本案事实认定，本院不予确认。

本院二审查明的案件事实与一审相同。

本院认为，本案中，万维公司承包温县教育局多媒体教学设备项目（二次）后，将案涉项目交由恒新瑞公司、***进行项目施工，有万维公司与恒新瑞公司、***签订的《温县教育局多媒体教学设备项目（二次）三方承包协议》等证据为证。

按照谁主张谁举证的原则，原审确认恒新瑞公司、***应当承担合同全部履行完毕的证据，符合法律规定。但是恒新瑞公司、***对此并未提供有效证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。至于恒新瑞公司、***已完工作项目及价款的问题，原审在综合考量全案证据及庭审情况的基础上，认定恒新瑞公司、***已完工作项目范围不包括软件、二台主机费用、一台激光投影机、三块电子白板，并扣除相应款项，具有事实根据。因此，原审认定恒新瑞公司、***已完工作项目价款合计为1970340元正确。

关于已付款项的问题，承包协议签订后，万维公司向银行申请贷款160万元，该款项转给刘辉后，刘辉按照恒新瑞公司、***指示支付的采购设备款1547800元，应当扣除。由于大部分贷款用于案涉项目设备采购，对于贷款到期后，万维公司另行支付贷款利息69600.1元，应当由恒新瑞公司、***承担。另外，扣除第三方验收费用27891.2元、管理费39406.8元、税款57388.54元，原审确认万维公司应当款项为228253.36元，符合本案事实。

关于承包协议解除问题，在合同履行过程中，温县教育局向万维公司下达的《合同违约催告履行通知书》、《合同违约解除通知书》、刘辉向恒新瑞公司、***发出的《解除合同告知函》、电话录音以及万维公司后续另行施工等事实，能够证明恒新瑞公司、***在合同履行时存在违约的事实，原审认为承包协议于恒新瑞公司、***收到《解除合同告知函》时解除，于法有据。

关于保证金问题，14万元保证金系***通过转账方式向万维公司交纳的款项，原审判令万维公司向***返还上述款项正确。

关于责任承担问题，主要涉及众勤公司、红星电脑店、冯付粉在本案中的责任承担问题，其中，众勤公司、红星电脑店不是承包协议的合同主体，且现有证据不能证明二者与刘辉存在人格混同的事实。案涉项目发生于冯付粉成为万维公司股东之前，且冯付粉并未实际参与公司经营管理。基于以上分析认定，原审对于恒新瑞公司、***要求众勤公司、红星电脑店、冯付粉承担连带责任的诉讼请求不予支持正确。

另外，本次庭审结束后，***向本院提出律师调查令，不符合法律规定，本院不予准许。

综上所述，恒新瑞公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19239元，由河南恒新瑞安防工程有限公司负担13290元，***负担5949元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　军

审 判 员　　苏　杭

审 判 员　　毕　蕾

二〇二一年八月十六日

法官助理　　刘成功

书 记 员　　刘永俊