某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫民终1279号

上诉人（一审被告）：***，男，1962年12月11日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。

委托诉讼代理人：张华，河南剑源律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1957年8月26日出生，汉族，住河南省辉县。

委托诉讼代理人：邓超，河南河阳律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：安徽四季春市政园林有限公司。住所地：安徽省马鞍山市含山县一统碑行政村。

法定代表人：任祥兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏作旺，河南执星律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：刘振平，男，1967年7月16日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。

被上诉人（一审被告）：焦作煤业（集团）有限责任公司。住所地：焦作市解放中路239号。

法定代表人：魏世义，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈邡，男，该公司员工。

原审第三人：余珍富，男，1964年11月15日出生，汉族，住河南省商城县。

上诉人***因与被上诉人***、安徽四季春市政园林有限公司（以下简称四季春公司）、焦作煤业（集团）有限责任公司（以下简称焦煤公司）、刘振平、原审第三人余珍富建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月10日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人***及其委托诉讼代理人张华，被上诉人***及其委托诉讼代理人邓超、四季春公司的委托诉讼代理人魏作旺、刘振平本人以及焦煤公司的委托诉讼代理人陈邡均到庭参加了诉讼，第三人余振富经本院依法传唤未到庭，本院对其缺席审理，现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民初426号民事判决，依法改判驳回***的诉讼请求；2、本案一、二审各项费用由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，从而导致判决错误。一审法院对2020年9月18日***、***签字的工程量清单中哪些属于***一方干的，那些不属于***一方干的没有查清。此工程量清单是对***与***签订的《建筑劳务承包施工合同》所包含的总工程量的确认。但因***一方多次发生质量事故，被监理方多次处罚整改，导致合同无法履行，***一方并没有干完工程量清单中的所有工程，剩余的工程是由胡文良完成的，工程款62768元已经支付给胡文良。***已经将胡文良完成剩余工程的相关证据提交一审法院，故一审法院按照工程量清单中确定的金额作为***一方的总工程款是不正确的，应当扣除胡文良施工部分工程款62768元（即2692763.6元-62768元=2629995.6元）。根据***与***所签订的《建筑劳务承包施工合同》第七条约定的付款方式以及焦煤公司与四季春公司所签订的《合同协议书》第12.4.1付款周期的约定，工程款的付款节点为“工程验收合格并备案后支付到合同价款的90％，工程竣工结算并审计后支付到结算价款的95％，剩余5％工程款作为质保金”。目前双方没有进行工程结算，没有进行审计，所以按照付款约定，***的工程款只能支付到90％。因***所干工程的总价款为2629995.6元，那么截止付款节点***应得工程款为2629995.6元＊90％=2366996.04元。***分三次收取工程款293175元、1757253.5元、334778元，共计2385206.5元。***已超付***2385206.5元-2366996.04元=18210.5元。故一审法院判决***支付***工程款307557.1元没有事实和法律依据。涉案工程系建设单位焦煤公司发包给四季春公司，再由四季春公司分包给刘振平，刘振平又分包给***，***又分包给***等，工程款也是层层转付支付，根据各方所签合同中的付款约定以及付款的实际情况，如果***没有全部收到应得的工程款，***可请求其他被上诉人连带支付。二、一审判决引用已失效的法律条文对本案进行判决，严重侵害***的权益，所作判决没有有效法律依据。一审判决书错误使用了2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，2018年10月29日通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定：“本解释自2019年2月1日起施行，本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释"；2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议又通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，自2021年1月1日起施行。本案应当适用2019年2月1日起生效的司法解释以及2021年1月1日起生效的司法解释。

***辩称，一、***上诉所称案涉工程未进行结算不能全部支付给***并应扣除***未完成部分的造价没有事实和法律依据。***与***、四季春公司进行结算并确定工程量和工程价款的时间为2020年9月18日，***与胡文良签署合同的时间为2020年5月16日，故***提交的《地库工程量清单》应认定为***实际施工的总工程量及应获取的全部工程价款。二、***、四季春公司与***签订合同时，并未对付款条件和时间节点作出明确约定，***与***所签订的《建筑劳务承包施工合同》第七条约定，付款方式参照焦煤公司与四季春公司签订的大合同相关条款履行。但***对此并不知情，故双方承包合同应视为对付款条件约定不明。故依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，债务人***随时可以要求***履行付款义务。案涉工程是否结算与***无关，焦煤公司与四季春公司之间的付款约定不能约束***。三、一审法院不存在适用法律错误的问题，合同无效后如何支付工程价款2005年的司法解释与2019年司法解释的规定是一致的，一审法院适用2005年的司法解释并无不当。

四季春公司辩称，四季春公司与***不存在合同关系，也没有授权任何人签订合同，故四季春公司不应承担任何责任。

焦煤公司辩称，其与四季春公司、***有合同关系，与***没有关系，***与***有合同关系，***不应请求焦煤公司承担付款责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

刘振平辩称，其与***之间有协议，与***之间不存在合同关系，对***施工的工程量、单价及工程价款均不清楚。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令四季春公司、刘振平、***共同支付其剩余工程款共计577826.1元及利息（以欠付工程款577826.1元为基数，按同期贷款市场报价利率3.85%，自2020年9月16日起计算至实际清偿之日，截止到变更起诉之日暂计为11617.51元）；2、请求判令焦煤公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费用全部由四被告承担）。

一审法院认定的事实：2017年10月，焦煤公司作为发包人与承包人四季春公司签订《合同协议书》一份，合同约定工程名称为焦煤集团棚户区改造阳光一区1＃-5＃住宅楼、地库及室外配套工程施工，工程地点为焦作市解放区××街××路××路××西南角，工程内容为本工程5栋住宅楼（1＃-5＃楼）、地库、公建及室外配套工程，总建筑面积为20502.84㎡，其中：地库面积3760.07㎡（人防地库面积3211.89㎡）。具体详见工程设计图纸。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1），工程范围为设计图纸及发包人书面通知为准，计划竣工日期为开工日期后400日历天。

2018年3月16日，刘振平作为甲方与乙方***签订《焦煤集团棚户区改造项目施工责任制协议》一份，协议显示“......结合本地区和该工程的实际情况，甲方委派乙方作为本工程项目的施工负责人，现就相关事项达成以下协议”，协议约定项目名称为焦煤集团棚户区改造阳光一区1＃-5＃楼、地库及室外配套工程，建设单位为焦煤公司，项目坐落地为焦作市解放区××街××路××路××西南角，工程内容为详见总包合同工程范围，合同工期为400日历天，乙方负责施工的工程范围与四季春公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》中约定的施工范围一致，乙方对工程的资金运用、人工、材料选购、案全生产、质量、文明施工进行全面管理。

2018年8月16日，***作为甲方与乙方余珍富、***签订《建筑劳务承包施工合同》一份，合同约定工程名称为焦煤（集团）棚户区改造阳光一区、地下车库、3#楼，工程地点为焦作市陶瓷路北段路西，工期为2018年8月16日至2019年10月16日，工程承包范围为图纸所含全部工程内容及补充说明、招标文件、图纸答题内的人工费、机械工具、周转材料、小型材料、现场搅拌、测量仪器、安全、文明施工、绿色施工费及其它。除此之外，双方对人工费、工程质量、甲方双方责任义务等事项均作出了明确约定。

2020年9月18日，***与***、余珍富共同签名确认地库工程量清单一份，清单显示包括地库建筑面积、钢筋制作绑扎等各项施工项目共计工程价款2692763.60元。2021年1月5日，余珍富出具权利转让书一份，转让书显示有“本人余珍富和***二人于2018年8月18日与四季春公司签订的建筑劳务承包施工合同，及于2020年9月18日结算的剩余工程款394688.6元，本人自愿将因该合同产生的权利（包括但并不限于工程欠款）全部转让给***，由***一人享有该合同的权利。”之内容。自***开始入场施工，分别于2018年、2019年、2020年收到或变相收到工程款293175元、1757253.5元、334778元。

一审法院认为，首先，对于合同效力的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，均应认定无效。显然，本案***与余珍富、***签订的《建筑劳务承包施工合同》因存在转包、不具备相应资质等原因应为无效合同。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因自约定***入场施工之日至今已三年有余，且2020年9月18日***与余珍富、***结算工程量及价款时，双方签字确认的清单并未载明有质量缺陷之内容，故案涉施工合同无效并不影响***作为实际施工人要求支付相应的工程价款。其次，对于***下余工程款的认定问题。经***与余珍富、***共同结算，***应得地库施工工程款总计为2692763.6元，该款项减去2018—2020年***收到工程款2385206.5元（293175元+1757253.5元+334778元），下余工程款数额应为307557.1元。***称2019年支付给陈怀礼工人工资中的257631元系刘振平、***未经***等同意自行超额发放，且另有12638元系重复计算、6830元不应计入***应收账款，因工人工资发放时***、余珍富均在现场（不对账、不付款），同时相关账单、工资表亦无被告方人员签字确认，故对***上述主张本院均不予采信。***辩称因***中途停止施工，另寻其他施工队产生施工费用62768元，同时还应扣减***质保金131499.79元，对于以上主张因***未提交有效证据予以证明，依法不能成立。再次，关于承担责任主体的认定问题，因***、余珍富据以施工的《建筑劳务承包施工合同》系与***签订，现余珍富已作出将该合同产生的权利（包括但并不限于工程欠款）全部转让给***的声明，故***作为该合同的相对方，应向***支付下余工程款300727.1元。同时结合***与***、余珍富对地库工程量及价款确认时间（2020年9月18日），对***要求***自2020年9月18日同期同类贷款市场报价利率（年利率3.85%）支付欠款利息的请求一审判决亦予以支持。

综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***于本判决生效后十日内向***支付工程款307557.1元及利息，利息的计算方式：以307557.1元为本金，按年利率3.85%自2020年9月18日计算至款项清偿之日止。二、驳回***的其他诉讼请求。本案案件受理费9945元，由***承担4972.5元，***负担4972.5元。

本院二审期间，***提交新证据三份，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。1、***就交工日期作出的《承诺书》复印件一份，因***工程质量不合格四季春公司对***作出的罚款通知两份，证明***因施工质量问题被罚款，没有完成施工总量。2、***就***没有完成的工程量尾活与胡文良签订的《劳务协议书》复印件一份，拟证明***没干完的尾活由胡文良干完，应从***应得工程款中扣除62768元。3、《河南省建筑施工安全生产标准化项目考评申请表》复印件一份，河南正坤建设工程咨询有限公司出具的证明一份，丁国庆自书证言一份，胡文良自书证言一份，拟证明案涉工程监理方为河南正坤建设工程咨询有限公司，丁国庆系工程现场监理人员，丁国庆可以证明***没有干完的尾活由胡文良干完。***对前述三份新证据的真实性、合法性以及与本案的关联性均不予认可，并质证称，《劳务协议书》是***与胡文良签订的，其不知情且为复印件，另胡文良2020年7月28日签字领取了地下车库施工工人工资，该行为发生在***在与***结算之前，故***应将该款项从***的工程款项中扣除的上诉理由不能成立。承诺书不是***签字，该承诺书系***伪造，***所举证的罚单系四季春公司单方制作，没有***的签字，并且该罚单在一审时已经提交，不属于新证据。四季春公司对于***提交的新证据均不发表质证意见。刘振平当庭陈述，地库地面即三公分的混凝土地面和金刚砂跑道等***确实没做，是胡文良施工的。丁国庆是案涉工程的监理人员，其书面证言的字迹无法辨认是其本人所写，但证言内容属实。对前述证据的认证情况将在下文围绕争议焦点论述时综合分析评判。本院二审查明的其他事实与原审一致。

本案的争议焦点为，一、原审认定***应向***支付工程款307557.1元及利息是否正确？二、四季春公司、刘振平、焦煤公司是否应对***承担连带付款责任？三、原审适用法律是否正确？

关于原审认定***应向***支付工程款307557.1元及利息是否正确的问题。刘振平在二审中当庭陈述，案涉工程地库地面***未施工，而是由胡文良施工，施工内容为三公分混泥土地面和金刚砂跑道。该陈述与***提交的其与胡文良签订的《劳务协议书》《胡文良地下车库施工工人工资》可相互印证。此外，胡文良与与***结算在前，而***与***的结算在后，如果该62768元包含在***的结算款中，***不予扣除与常理相悖。且从余珍富、***与***签字确认的《地库工程量清单》的内容来看，其与《胡文良地下车库施工工人工资》在施工内容上并无重合，故原审法院未将该62768元从地库工程结算款2692763.60元中扣除正确。

关于案涉工程质保金134638.18元是否应予扣除的问题。焦煤公司与四季春公司《建设工程施工合同》第12.4.1付款周期约定：“六层主体封顶、装饰工程及室外配套工程完工，发包人按承包人完成工作量的80%支付工程款，工程竣工验收合格并备案后支付到合同价款的90%，工程竣工结算并审计后支付到结算价款的95%,剩余5%工程款作为质保金，质保期满后且工程质量满足要求后30日内，无息退还质保金部分的80%，剩余20%为屋面及其他部位的防水部分质保金，将在工程竣工验收合格五年后且工程质量满足招标文件要求后30日内一次无息退还，工程款支付以所收房款为限额，执行河南能源资金支付管理规定。”***与余珍富、***的《建筑劳务承包施工合同》第七条明确约定：“付款办法按照焦煤公司与四季春公司签订大合同的相关条款执行”。案涉工程2019年10月16日竣工验收，依照《建设工程质保金管理办法》第二条的规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过两年,由发承包双方在合同中约定”第八条规定：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人的原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期”。虽然双方在合同中约定的质保金全部退还时间长于行政规章中关于缺陷责任期的规定，但双方并没有明确约定缺陷责任期，故至少在2021年10月15日之前，***应退还质保金的80%。尽管双方还约定，剩余20%为屋面及其他部位的防水部分质保金，将在工程竣工验收合格五年后且工程质量满足招标文件要求后30日内一次无息退还，但该约定实为保修责任，不应与缺陷责任期关联，且该约定与行政规章中相关规定相悖，因《建设工程质量保证金管理办法》关于缺陷责任期的内容关系到建筑市场秩序，应理解为效力性强制性规定为宜，原审法院在考虑案涉工程已经竣工验收且交付使用的情况下判决***支付包含保证金在内的剩余工程款并无明显不当。

关于四季春公司、刘振平是否应对***承担连带付款责任？焦煤公司是否应在欠付工程款的范围内承担连带付款责任？

案涉工程系建设单位焦煤公司发包给四季春公司，再由四季春公司分包给刘振平，刘振平以焦煤公司一区项目部项目负责人的身份将工程违法分包给***，***又违法转包给***和余珍富，***请求刘振平、四季春公司对上述工程款承担连带清偿责任，因二者均非《建筑劳务承包施工合同》的相对人，根据合同相对性原则，对***的该上诉请求依法不予支持。***请求焦煤公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任没有法律依据，如其能证明焦煤公司欠付四季春公司工程款的具体数额，焦煤公司应在欠付工程款的范围内承担付款责任。但***并未尽到该举证责任，应承担举证不能的后果，原审法院驳回***的该诉讼请求正确，故***该上诉理由不能成立。

关于原审适用法律是否正确的问题，本院二审已就《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》当庭向***释明，原审法院适用行为时的司法解释审理本案并无不当，***也已当庭放弃该上诉理由，本院对此不再评述。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，对***的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9945.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李慧娟

审 判 员　戚寒箫

审 判 员　赵志刚

二〇二二年四月二十五日

法官助理　黄志红

书 记 员　帖海青