**、***等合同纠纷民事二审民事判决书

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广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂09民终737号

上诉人（原审原告）：**，男，1982年3月28日出生，汉族，住梧州市万秀区。

委托诉讼代理人：吴健发，男，1980年8月10日出生，汉族，住梧州市蝶山区。

上诉人（原审原告）：***，男，1981年4月9日出生，汉族，住梧州市万秀区。

被上诉人（原审被告）：**，男，1977年6月10日出生，汉族，住北流市。

原审第三人：广西新莱建设有限公司（原广西金伟盛建设工程有限公司），住所东兰县向阳新城一期安置工程1#-3#楼东面商铺及负一层东南拐角部分。

法定代表人：张贤龙，该公司执行董事。

被上诉人、原审第三人的共同委托诉讼代理人：庞卫、赵海辉，广西鸿州律师事务所律师。

上诉人**、***因与被上诉人**、原审第三人广西新莱建设有限公司（以下简称：新莱公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北流市人民法院(2020)桂0981民初5137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭

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进行了公开审理。本案现已审理终结。

**、***上诉请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：⒈本案纠纷的性质为返还财产纠纷，一审判决认定成立合伙关系是错误的。（1）双方签订的不是合伙协议，而是入股协议；（2）被上诉人未能证明其按协议约定出资135万元，被上诉人亦未参加经营、承担风险。不符合合伙人必须共同出资、共同经营、共同劳动、共担风险的合伙特征。⒉根据公司法的规定，公司应当将股东的姓名或名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。原审第三人新莱公司不承认《广西金伟盛建设工程有限公司内部经营股东协议书》合法有效，更因为广西金伟盛建设工程有限公司变更法人、股东、注册登记地时，上诉人没有完成全部入股，所以《广西金伟盛建设工程有限公司内部经营股东协议书》不成立，不具备合法性。⒊上诉人的意愿是入股广西金伟盛建设工程有限公司获得公司建筑资质使用权，而不是成立金伟盛公司黎倪分公司。一审判决认定上诉人按照合同约定向被上诉人支付了开设黎倪分公司的股金犯了逻辑错误。⒋上诉人没有与被上诉人就开设金伟盛公司黎倪分公司进行注册登记、聘请人员、租赁办公场地、用品、交通工具等支出，不存在清算问题。被上诉人没有提供证据证明有支出，应认定没有支出。⒌上诉人错将股金转到被上诉人账户上，被上诉人没有合法依据取得上诉人的7.5万元，理应返还给上诉人。

被上诉人**答辩称：⒈上诉人在起诉状中明确与被上诉人的关系为合伙关系，一审开庭时也确定为合伙关系；双方签订协议后，上诉人以金伟盛公司黎倪分公司名义对外招揽业务。因此，双方成立合伙关系。⒉双方对于合伙期间的债权债务没有进行清算，上诉人要求退回股金没有法律依据。⒊被上诉人收到***37500元、**17500元，一审判决认定被上诉人收到75000元和150000元股金是错误的。上诉人的上诉理由没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人新莱公司辩称，公司变更时，不知道上诉人与被上诉人签订《广西

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金伟盛建设工程有限公司内部经营股东协议书》，也不知道**是否收取相应的款项，**与上诉人的纠纷与公司无关，公司不应承担责任。

原告**、***向一审法院提出诉讼请求：⒈请求法院依法判令被告**退还原告**、***人民币75000元整；⒉判令被告**向原告**、***支付资金占用利息（以7.5万元为基数，自2017年12月30日起至2020年10月28日止共计1034天，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率分段计付（利息暂计：本金75000元×基准利率4.75%÷360天×1034天=10232.29元）；其中利息自2020年10月29日起至还清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付）；⒊本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年5月17日，被告**以金伟盛公司的名义，与原告**、***签订了《金伟盛公司内部经营股东协议书》，该协议书主要内容载明：“股东合作宗旨：按照公司营业执照范围、公司资质证书准可范围进行合法经营，坦诚相待、携手共进、互赢互利、互相信任。各分公司利益自享、风险自担、一致对外、共同发展。一、公司名称、住所、注册资本、公司性质。公司名称为金伟盛公司；公司办公住所地为南宁市青秀区，公司注册资本：人民币5800万元，公司性质为独立法人、有限公司。二、公司筹建、设立现金投入总额、各股东名称及认缴出资额（一）公司筹建、设立现金投资总额、人民币150万元；三、股东的出资时间、负责公司债权债务比例。（一）股东认缴资金时间。在签订本协议起当天内新增股东、原股东一律全部把认缴资金转账支付到公司银行基本账户，出资的股东有权要求其转让相应股份。（二）股东负责公司债权债务比例。1、按认缴公司筹建设立总现金投入额的10%比例15万元负责公司的债权债务；四、股东的权利和义务。股东享有如下权利：1、参与股东会并根据其出资份额享有表决权；2、了解公司经营状况和财务状况；3、优先有公司参项权和投标权；4、优先购买公司所增的注册资本或其他股东依法转让的股份；5、公司终止或清算后，依

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法分得公司的剩余财产；6、有权查阅股东会会议记录、复制公司章程、股东会决议、财务会计报告；7、其他法律法规规定享有的权利。五、股东承担下列义务。遵守公司章程、遵纪守法；1、按期缴纳所认缴的出资；股东即依生效后的认缴比例承担公司债权债务；3、股东不得抽回投资、不得从事或实施损害公司利益的任何活动；4、无合法理由不得干预公司正常的经营活动；5、保守公司秘密；6、《公司法》规定的其他义务。……九、……（四）各股东对分公司设立、经营业务等各项开支不计入公司费用，分公司盈利、亏损自行负责。（五）公司应在每年3月1日之前由总经理呈交上年度财务报告给股东，如有亏损，应作亏损原因的详细书面说明。（六）财务会计报告必须包括下列财务报表及附属明细表：1、资产负债表，2、损益表，3、现金流量表，4、财务报表附注，5、财务状况说明书，6、债权债务清单，包括发生时间、履行期限、数额、发生原因等项内容，7、亏损原因说明书。……十二、解散和清算。股东协议有效期为：与公司共存、从公司《企业法人营业执照》签发之日起计算”。原告**、***、被告**作为金伟盛公司的法定代表人签名捺印确认，并加盖了金伟盛公司的公章。

上述协议书签订后，原告**于2017年5月21日通过ATM转账了17500元给被告**，原告***于2017年12月13日通过网银转账给被告**37500元，并标注为“金伟盛股金”。2017年12月29日，被告**以金伟盛公司法定代表人的名义出具了一份《收条1》给两原告收执，该《收条1》的内容载明：“今收到金伟盛公司黎倪分公司（股东：**、***）交来第一期股金人民币75000元整”。被告**在该《收条》上签名确认。

2018年12月30日，被告被告**以金伟盛公司法定代表人的名义立写了一份《收条》给原告收执，该《收条》内容载明：“今从金伟盛公司黎倪分公司（股东：**、***）的工程业务收入中扣除人民币75000元整，作为黎倪分公司第二期股金的费用。至今，黎倪分公司共150000元股金已经全部收到”。被告**在

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该《收条》上签名确认。

另查明，金伟盛公司是依法成立并领取有营业执照的独立企业法人，该公司的法定代表人于2018年9月7日由**变更成仲跻楼，该公司的名称于2018年11月13日由金伟盛公司变更为新莱公司。涉案的金伟盛公司黎倪分公司至今没有注册成立。原告**、***已经以金伟盛公司黎倪分公司的名义进行对外招揽了工程业务，原、被告之间就该工程业务的收入进行了分配，后原、被告之间的合伙关系因被告**转让其在金伟盛公司的股权而终止，至今原、被告之间未就其合伙期间的支出和收入进行最终清算。

一审法院认为，原告**、***与被告**以金伟盛公司的名义签订的《金伟盛公司内部经营股东协议书》，是原、被告双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书依法成立有效。原告**、***按照合同的约定向被告**支付了开设金伟盛公司黎倪分公司的股金7.5万元，被告**未能按照合同约定注册成立金伟盛公司黎倪分公司，也没有将相应的股权转让给原告**、***，但原告**、***已经以金伟盛公司黎倪分公司的名义进行对外招揽了工程业务，原、被告之间就该工程业务的收入进行了分配，因此，原、被告之间存在的关系应为个人合伙关系，原、被告之间的合伙关系合法成立有效。因被告**转让其在金伟盛公司的股份，原、被告之间的合伙关系终止，至今原、被告尚未就合伙期间的支出和收入进行合伙清算。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十五条的规定，原告主张要求被告退还7.5万元股金及支付占用资金利息的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告**、***的诉讼请求。本案受理费1930元，减半收取965元(原告已预交)

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，由原告**、***负担。

二审期间，当事人均没有提交新的证据。

经二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于本案纠纷的定性问题。广西金伟盛建设工程有限公司成立于2016年1月21日，涉案《广西金伟盛建设工程有限公司内部经营股东协议书》签订时，法定代表人是被上诉人**。协议书虽有“公司筹建、设立资金投入总额、各股东名称及认缴出资额”等内容，但广西金伟盛建设工程有限公司在签订协议之前已经成立，不存在公司筹建、设立资金总额、各股东名称及认缴出资额等问题。另外，协议条款没有新股东加入增加公司注册资本或原股东转让股权的内容。因此，本案显然不是股权纠纷。根据上诉人**、***与被上诉人的陈述，协议的实质是上诉人**、***投入15万元，利用公司的经营范围、资质，对外以公司的名义承揽业务的协议。该协议不具备共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的合伙关系的要件，是合同纠纷，不是合伙纠纷。故一审判决认定上诉人与被上诉人的关系为合伙关系不当，本院予以纠正。在一审庭审中，上诉人与被上诉人已就双方关系是合伙关系还是合同关系展开了充分的辩论。故本院根据查明的案件事实对本案纠纷的性质作出认定、判决。

关于《广西金伟盛建设工程有限公司内部经营股东协议书》的效力问题。该协议是上诉人**、***与广西金伟盛建设工程有限公司签订，被上诉人**以公司法定代表人身份签字，但上诉人与被上诉人均认为履行协议的双方当事人是上诉人与被上诉人。**、***提起诉讼时，没有请求广西金伟盛建设工程有限公司和原审第三人新莱公司承担责任。《广西金伟盛建设工程有限公司内部经营股东协议书》是上诉人与被上诉人双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书依法成立有效。**、***上诉提出涉案协议不成立，不具备合法性

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的理由不能成立，本院不予采信。

关于被上诉人**收到上诉人的款项金额问题。被上诉人在二审答辩中提出只收到***37500元、**17500元，共55000元，一审判决认定被上诉人收到75000元和150000元股金是错误的。经核查，2017年12月29日，被上诉人**出具《收条》给上诉人收执，明确收到**、***交来第一期股金人民币75000元整。2018年12月30日，被上诉人又出具收到上诉人**、***的工程业务收入中扣除人民币75000元整，作为黎倪分公司第二期股金的费用，黎倪分公司共150000元股金已经全部收到的《收条》给上诉人收执。被上诉人没有提交证据证明没有收到上述款项，一审判决予以认定并无不当。**上述意见不能成立，本院不予采信。

关于被上诉人**是否应当退还75000元上诉人**、***的问题。经核查，签订《广西金伟盛建设工程有限公司内部经营股东协议书》后，上诉人**、***支付了75000元给被上诉人，上诉人请求返还的就是上述款项。上诉人与被上诉人之间成立合同关系，约定上诉人投入150000元，被上诉人同意上诉人对外以广西金伟盛建设工程有限公司或黎倪分公司的名义承揽业务。协议没有明确上诉人投入的退还及业务盈亏的分配与承担，根据公平原则，应共同承担盈亏。被上诉人作为公司法定代表人，掌握和控制相关业务合同、财务等资料，合同关系终止后，没有提供证据证明亏损或盈利，应承担举证不能的不利后果。因被上诉人不能证明上诉人的投入已亏损，应将上诉人投入的75000元返还给上诉人。**、***请求被上诉人退还75000元的理由成立，本院予以支持。一审判决以上诉人与被上诉人未就合伙期间的支出和收入进行清算为由，驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。

综上所述，**、***请求被上诉人退还75000元的理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正，依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

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一、撤销广西壮族自治区北流市人民法院(2020)桂0981民初5137号民事判决；

二、被上诉人**返还75000元投资款给上诉人**、***；

三、驳回上诉人**、***的其他诉讼请求。

上述判决，限义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕，如逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审人民法院申请执行。

本案一审受理费965元，由上诉人**、***负担115元，被上诉人**负担850元；二审受理费1930元（上诉人**、***已预交），由上诉人**、***负担230元，被上诉人**负担1700元。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭泉清

审 判 员　吕海欢

审 判 员　姚　莉

二〇二一年六月八日

法官助理　周冬梅

书 记 员　蒋晓音