某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁13民终9107号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月22日出生，汉族，住山东省莱州市。 委托诉讼代理人：***，山东隆山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1976年5月28日出生，汉族，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：***，山东学法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东**建设工程有限公司，住所地山东省德州市齐河县黄河大道9号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**坤，男，1969年7月15日出生，汉族，山东**建设工程有限公司职工，住山东省济南市钢城区。 被上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。 法定代表人：***，经理。 原审被告：***，男，1976年8月2日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。 上诉人***因与被上诉人***、山东**建设工程有限公司（以下简称**公司）、山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）及原审被告***劳务合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2022）鲁1327民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法查明案件事实撤销一审（2022）鲁1327民初1835号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。一、本案案由应为承揽合同纠纷。一审庭审过程中，上诉人已经明确了所诉劳务费包含劳务费、施工所需辅料及吊车等费用，本案案由虽为劳务合同但应当依据承揽合同的相关规定审理。二、上诉人是案涉承揽合同的人，合同单价为2278.50元/吨。一审法院以“***多次提起***等多家劳务的情形，***未予以否认”认定***不是案涉工程的唯一承包人、合同唯一的相对方是错误的。1、上诉人与***之间虽未形成书面的承揽合同，但就案涉工程存在事实上的承揽合同关系。2021年4月底5月初，在上诉人即将完成（2022）鲁1327民初1832号案涉工程时，受***及其丈夫**的邀请，上诉人继续承揽了本案案涉工程。在双方就本案承揽事宜磋商过程中，***及其丈夫**邀约在（2022）鲁1327民初1832号案涉工程单价2450元/吨下浮7%的基础上继续调高承揽单价，上诉人承诺同意。上述事实可从上诉人一审证据五的备注序号14与15之间的部分得到确认，但上诉人起诉的数额依据的单价为2450元/吨下浮7%（管理费），即2278.50元/吨。在案涉工程施工过程中及竣工后，双方未能补签书面承揽合同的原因是：***未能向上诉人支付工程款，导致工人多次找到**建设公司反映问题、多次到政府部门上访，给***的商业信誉造成了一定影响，同时***及其丈夫**认为上诉人已经退场，如补签合同，其两人更不能控制上诉人所属工人上访，会造成更大负面影响。（见上诉人一审证据五备注序号28部分）从上诉人提交的证据二至五通话录音及现场录音均可证实上诉人与***就案涉工程，尽管没有签订书面的承揽合同，但事实上双方已于2021年4月底5月初达成了承揽合同的合意，上诉人已经履行了承揽人的合同义务且上诉人所承揽的工程均已竣工、投入使用，同时总包***建设公司已经对上诉人完成的工程量向上诉人出具了《工程量签证》。2、***提交的其与***存在承揽合同的证据一、二、三，其拟证实上诉人系从***处分包了案涉工程的证据目的不能成立。事实上，上诉人与原审被告***等人均是独立的承揽人，分别从***处分包了部分工程，其中上诉人承揽了案涉工程。首先，上诉人与***达成承揽合同合意的时间在***与***签订合同之前（上诉人一审证据五备注第25部分，***及其丈夫**均没有否认签订时间的问题），后上诉人受***及其丈夫**邀请继续承揽案涉工程：其次，在上诉人证据四备注序号1、2部分可以看出***认可上诉人所承揽的工程量为800吨左右（包含本案和1832号案的工程量）、上诉人与***均是独立的承揽人；再次，上诉人证据五中序号4、10、16等部分，***多次认可上诉人是案涉工程的承揽人并解释不接上诉人合伙人***、***等人电话的原因，可证实上诉人为承揽人；其次，上诉人证据五中序号13、14、15中，***及其丈夫说明就案涉工程是赔钱的，不同意按照调高后的承揽单价履行支付义务，可证实上诉人为承揽人；最后，***在一审提交其与***的承揽合同及**与***之间合同（证据一、二）均是为达到逃避亏损，不同意支付按照2450元/吨下浮7%的单价支付工程价款的目的，***不诚信的行为，不能达到其证据目的。另外，上诉人在无力继续支付工人劳务费的情况下，为防止工人上访，应***的要求提供了工资表（上诉人一审证据二）后收到了571559元劳务费，就该部分劳务费上诉人已经在一审作了说明，上诉人虽为承揽合同的一方，但上诉人与***等人私下是合伙关系，因自从***处承揽工程至竣工一直未收到工程款，又因合伙人均实际参与的施工队伍的管理、后勤保障等工作，也需要支取劳务费，至于合伙人之间就承揽的利润需按照内部约定另行处理，故上诉人提供的工资表中包含上诉人、***等人的劳务费。***提供的证据二、三协议书均是***及其丈夫**与***炮制的，上诉人不知情，也不认可。除此之外，***追加了***为本案的共同被告后，***并未参加庭审。如上诉人为***所属的施工队伍，那么上诉人直接向***主张工程款必然会损害***的利益，其未出庭也说明上诉人与***是相互独立的承揽主体。综上，上诉人与***就案涉工程存在事实上的承揽合同，上诉人是案涉承揽合同的承揽人，合同单价为2278.50元/吨。三、一审法院以“上诉人提交的工程量签证没有***、军辉公司、上诉人本人的签字”否认上诉人承揽工程的范围及劳务费数额均是错误的。上诉人一审证据六工程量签证的制作过程：上诉人在案涉工程施工过程中，根据施工进度向***现场的工作人员提交已完成工程名称（部位）及工程量的相关材料，由***的工作人员***建设报送已完成工程量的相关材料，再经**建设、****及监理单位相关负责人签字或**确认并制作工程量签证。上诉人持有的本签证系**建设直接出具给上诉人的，是对上诉人完成工程量的确认。虽然该签证上没有***或军辉公司的签字或**，但的确是***或其工作人员实际参与提供相关工程量单据才制作出来的。另外，上诉人承揽的案涉工程在**建设与军辉公司的分包合同（该合同已在一审提交）项下，以及**建设经理**向一审法庭说明案涉工程没有施工图纸，未经验收，但已经投入使用。以上均能说***建设向上诉人出具工程量签证的行为系对上诉人所承揽案涉工程量及工程质量合格的确认。结合上述工程量签证的制作过程，该工程量签证的效力可及于***。除此之外，上诉人持有工程量签证，就说明上诉人为承揽人，无须上诉人本人签字后才可认定上诉人为案涉工程的承揽人。因此，结合工程量签证、上诉人一审证据一至五可以证实上诉人为案涉工程的唯一承揽人，也可以证实上诉人为案涉工程的唯一相对方的确认。四、合同价款已经满足支付条件，***应当支付。如上述，上诉人与***就案涉工程存在承揽合同，但未形成书面合同，就工程价款的支付期限无书面约定，但双方在达成承揽合意时，均同意或默认参照上诉人证据一的约定履行。在该协议书中的第3项系总承包人与***及被借用资质的单位的相关约定，且该制式版本系***提供，属于格式条款，上诉人不认可该付款方式及期限。也不能参照协议书“第6项其他条款执行大合同”，因上诉人从未见过大合同，无法参照。因此关于支付工程款的期限条约不明。依据《民法典》第510、511条之规定，付款条件应为工程竣工经验收合格且工程量经确认后。**建设**在庭审时，向法庭说明案涉工程没有施工图纸，未经验收，但已经投入使用，说***建设认可上诉人承揽的案涉工程质量合格（建工解释一第13条）。另外，因***、工作人员或军辉公司已经高度参与了《工程量签证》的制作过程，其提供基础数据的行为也是对签证本身的认可，至于***或军辉公司就案涉工程的工程量是否最终通过总承包人**建设、建设方****的审计部门的确认，属于该两方之间的法律关系，与***向上诉人支付工程总价款并无关联性，故案涉工程款的支付条件已经满足。综上，上诉人持有的***高度参与的**建设、****制作并出具的《工程量签证》为案涉工程结算的依据，且案涉工程已竣工并投入使用，***向上诉人支付工程价款的条件已经成就。五、结算的依据及欠付合同价款的数额。1、案涉工程量结算依据为总承包人**建设向上诉人出具的《工程量签证》，上诉人依据该签证载明的制作、安装的钢结构的材料性质计算出了已经交付**建设的工程量为776.17吨（见上诉人证据六所附叁份明细表）。该签证虽然是总承包人**建设直接向上诉人出具，但其中也有***所属在施工现场的工作人员参与，该签证也是***、军辉公司与**建设结算工程款的凭证。因此本案工程量结算的依据为上诉人一审证据六《工程量签证》。2、关于工程单价的问题。正如在庭审中**建设**所述，案涉工程为零星的钢结构制作、安装，大多施工部位不需要喷漆、除锈等工作。从**建设向上诉人出具工程量签证及上诉人证据二至五，也可看出上诉人所承揽的工程符合**建设的质量要求。从另一方面，上诉人提交的证据五备注序号第13部分可以证实：在录音形成时，***称，如上诉人同意按照每吨1400元或1600元的单价计算工程款，其可以一次性垫付；不同意的，就等**拨付工程款给***后，再由***支付。从这个角度也可说明：上诉人与***均认可案涉工程的结算单价为2450元/吨下浮7%。又因***或军辉公司已经通过**建设支付上诉人劳务费571559元。因此，合同价款的数额为1196944.34元=（776.17吨x2450元/吨）x（1-7%）-571559元。六、军辉公司、**建设是否应对上述合同价款承担支付义务。***借用军辉公司的资质从**建设处分包了案涉工程，又再次分包给上诉人。**建设疏于对工程分包的管理，允许或放任***借用资质分包工程。上诉人认为军辉公司、**建设应在***欠付上诉人工程款的范围内承担连带责任。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 **公司辩称，上诉人应向其雇主主张权利或履行义务，与答辩人无关，其他同一审答辩意见。 山东军辉建设集团有限公司未到庭答辩亦未提交书面答辩状。 ***未到庭答辩亦未提交书面答辩状。 ***向一审法院起诉请求：1.依法调解或判令***支付***劳务费1196944.34元及利息（利息以1196944.34元为基数，自2021年9月17日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令***、**公司、军辉公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2021年，***借用军辉公司资质在**公司处承包**临港厂区内零星钢结构工程。后，***将案涉工程部分劳务进行分包。2021年5月15日，**公司作为发包方与军辉公司签订《建筑工程施工合同》，***在军辉公司委托代表人处签字确认。另查明，2022年1月29日，***向***等41人支付劳务费571559元。 一审法院认为，***撤回了对山东钢铁集团**临港有限公司的起诉，此系其对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，***主张其与***之间是劳务关系并提供通话录音四份予以证明，但***提供了其与***签订的《扩大劳务意向书》及***认可的《**钢厂工资表》以否认存在上述劳务关系。***对***提供的上述证据有异议，但在***提供的通话录音证据中，***多次提起***等多家劳务的情形，***未予否认，故***提交的证据不足以证明其系案涉工程的唯一承包人、合同的唯一相对方。且***所举的《**临港炼钢厂零星钢结构制作安装工程量》证据并无***或军辉公司**确认，也无***的签名。故该份证据无法证明***劳务范围或劳务费数额。故***要求***支付劳务费1196944.34元及利息并要求军辉公司、**公司承担连带清偿责任的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取计7786元，由原告***负担。 本院二审期间，被上诉人***提交了铁前高炉区域钢结构尾项工程结算审核明细表九页，其中序列号8-54项系上诉人主张的炼铁厂工程量转化后核载的数额，并辩称序列号中第11项即1#高炉分渣器的制作安装并非上诉人具体施工，应当从总工程量中扣除。上诉人质证意见为：上诉人依据的**公司出具的工程量签证，可以计算出工程量为776.17吨。因此上诉人不认可***提交的签证数量，结算明细中第11项是上诉人施工的。 另查明，被上诉人**公司对本案涉及的《工程量签证》无异议，但主张系给军辉公司出具的；被上诉人***对该签证的真实性无异议，但主张有部分项目并非上诉人施工。被上诉人***认可上诉人施工的部分工程及零星钢结构的制作安装，单价是在2450元/吨的基础上下浮7%，即2450元X0.93=2278.5元。 再查明，本案涉及工程，系由上诉人与案外人***、***、李海强合伙实施，***、***、李海强三人均表示本案涉及工程是由合伙负责人***以其个人名义与***对接、处理涉案工程相关事宜，均同意由***以其个人名义向***、军辉公司就案涉工程款主张权利。上诉人***二审中申请撤回对山东**建设工程有限公司的上诉请求。 本院查明其他事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，上诉人***主张与被上诉人***存在承揽合同关系，要求被上诉人***支付劳务费，虽然上诉人未提供书面合同证实，但上诉人提交的通话录音及现场录音能证实双方达成承揽合同的合意。上诉人提交的《工程量签证》，有山东**建设工程有限公司临港项目部、监理公司项目监理部、山东钢铁集团**临港有限公司临港项目建设部的**和签字。被上诉人***申请追加***为当事人，但***未出庭主张权利，被上诉人***亦未提交与***就本案涉及的工程已经实际履行合同的相关证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，上诉人提交的证据能证实其与被上诉人***存在合同关系，被上诉人***应向上诉人支付欠付劳务费。对于工程款数额，被上诉人***认可包括上诉人所施工的工程及其他的零星钢结构的制作安装部分，单价是在2450元/吨的基础上下浮7%，即2450元X0.93=2278.5元。本院对该单价予以认定。根据上诉人提供的《工程量签证》以及双方认可的已付劳务费数额，被上诉人***应向上诉人支付工程款为1196944.34元=（776.17吨x2278.5元）-571559元。被上诉人***主张上诉人对于除锈和喷漆部分未施工，并未提供证据证实，本院不予采信。因被上诉人***未及时向上诉人支付款项，上诉人主张欠付工程款利息应予支持，本案利息自上诉人起诉之日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上诉人***二审中申请撤回对山东**建设工程有限公司的上诉请求，系对其自身诉讼权利的处分，本院予以准许。因此，被上诉人**公司在本案中不承担责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，军辉公司出借公司名称及施工资质存在过错，应对***尚欠工程款承担连带清偿责任。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省莒南县人民法院（2022）鲁1327民初1835号民事判决； 二、被上诉人***于本判决生效后十日内支付上诉人***工程款1196944.34元及利息（利息以1196944.34元为基数，自2022年4月8日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被上诉人山东军辉建设集团有限公司对第二项支付义务款项负连带清偿支付义务； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取7786元，二审案件受理费15572元，均由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月八日 书记员　　黄　山