杭州萧水市政工程有限公司与徐州市人力资源和社会保障局、江苏省人力资源和社会保障厅行政确认二审行政判决书

江苏省徐州市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2017)苏03行终61号

上诉人（原审原告）杭州萧水市政工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区金城路1098号。

法定代表人江峰，该公司总经理。

委托代理人孔凡健，江苏非圆律师事务所律师。

委托代理人周艳波，江苏非圆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）徐州市人力资源和社会保障局，住所地江苏省徐州市新城区昆仑大道1号东三区。

法定代表人翟彩霞，该局局长。

出庭应诉负责人杨连朋，该局副调研员。

委托代理人梁曦，该局工作人员。

被上诉人（原审被告）江苏省人力资源和社会保障厅，住所地江苏省南京市北京西路16号。

法定代表人谭颖，该厅厅长。

委托代理人张猛，该厅工作人员。

被上诉人（原审第三人）曹政伟，男，汉族，无业，住江苏省徐州市丰县。

委托代理人杨艳，江苏圆点律师事务所律师。

委托代理人于昊，江苏圆点律师事务所律师。

上诉人杭州萧水市政工程有限公司与被上诉人徐州市人力资源和社会保障局、江苏省人力资源和社会保障厅、曹政伟因劳动和社会保障行政确认纠纷一案，不服徐州铁路运输法院作出的(2016)苏8601行初185号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月23日对本案进行了公开审理。上诉人杭州萧水市政工程有限公司的委托代理人孔凡健、周艳波，被上诉人徐州市人力资源和社会保障局的负责人杨连朋及其委托代理人梁曦，被上诉人江苏省人力资源和社会保障厅的委托代理人张猛，被上诉人曹政伟的委托代理人杨艳、于昊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经庭审举证质证认定，2010年4月27日，徐州大众源泉环境产业有限公司（××）与萧水市政工程公司（××）签订《建设工程施工合同》，双方约定的工程名称为三八河污水处理厂二期扩建工程，工程内容为招标施工图范围内所包含的所有内容，承包范围为土建、安装工程，竣工日期为2010年12月25日。2010年5月28日，徐州大众源泉环境产业有限公司与徐州市水利工程建设监理中心签订《建设工程委托监理合同》，委托该中心对三八河污水处理厂二期扩建工程进行监理。2010年12月28日，该工程交工验收。验收组提出问题：部分建筑工程收尾、厂区绿化及道路工程应根据情况尽快实施。施工单位代表刘滨在验收意见表上签字。第三人曹政伟经苏鲁介绍跟随陆元余在原告承包的涉案工程中从事外墙粉刷工作。2011年1月11日上午9时左右，曹政伟在涂刷外墙涂料时，头部被掉落的大理石砸伤，被送至中国人民解放军第九七医院住院治疗，入院诊断病情为：创伤性重型颅脑损伤，1、脑挫裂伤，2、创伤性硬膜下血肿，3、创伤性蛛网膜下腔出血，4、创伤性硬膜外血肿，5、颅骨骨折，6、头皮裂伤。2011年10月28日，第三人曹政伟之父曹运海向被告徐州市人社局提出工伤认定申请。2011年11月11日，被告受理该申请后，于同年11月16日将《工伤认定举证通知书》（徐人社工案字〔2011〕第270号）邮寄送达给原告，经邮局查询，该通知书于次日妥投。因双方对曹政伟是否与原告存在劳动关系发生争议，被告徐州市人社局于2011年12月30日作出《工伤认定中止通知书》（徐人社工中字[2011]第108号）中止了该工伤认定，并将该通知书送达给第三人。后曹政伟请求徐州市云龙区劳动争议仲裁委员会确认第三人与原告之间存在事实劳动关系，该委不予受理。第三人又起诉至徐州市云龙区人民法院，要求确认第三人与原告存在事实劳动关系，该院于2013年11月1日作出（2013）云民初字第0076号民事判决，判决驳回第三人的诉讼请求。第三人将该判决提交被告徐州市人社局，徐州人社局于2014年8月15日恢复工伤认定。因法院判决原告与第三人之间不存在劳动关系，徐州市人社局于2014年8月26日作出《工伤认定终止通知书》（徐人社工终字[2014]第26号）终止了该工伤认定，并将通知书送达给第三人。第三人不服该终止工伤认定决定向徐州市云龙区人民法院提起行政诉讼。2014年12月15日，徐州市人社局作出《关于撤销徐人社工终字[2014]第26号的决定》，并送达给原告及第三人。后曹政伟撤回起诉。原告不服该撤销决定申请行政复议，复议维持后向徐州市云龙区人民法院提起行政诉讼，要求撤销徐州市人社局作出的撤销终止工伤认定决定。2015年4月23日，徐州市云龙区人民法院作出（2015）云行初字第42号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决，上诉至徐州市中级人民法院，该院于2015年8月27日作出（2015）徐行终字第00162号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。徐州市人社局经重新审查后于2016年1月4日作出涉案认定工伤决定。原告不服该决定向江苏省人社厅申请行政复议，该厅于2016年4月19日作出涉案行政复议决定。现原告不服该复议决定，向本院提起行政诉讼，诉讼请求如前所述。

原审法院认为，第一，关于被告徐州市人社局是否具有办理涉案工伤认定的法定职权和职责问题。《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，本案被告徐州人社局作为徐州市社会保险行政部门，具有负责辖区内工伤保险工作的法定职责。原劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第三条规定：“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险……用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受××后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”。本案中，原告的注册地杭州市与生产经营地徐州市不在同一统筹地区，第三人在该两地均未参加工伤保险，依据上述规定，第三人发生事故受伤后应在原告的生产经营地申请工伤认定，故被告徐州市人社局具有作出涉案工伤认定的法定职权。第二，关于承担涉案工伤保险责任主体问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。根据已生效的徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第0076号民事判决书查明的案件事实，可以确认第三人曹政伟系在原告公司承包的三八河污水处理厂二期扩建工程工地上施工时受伤的事实，结合证人证言及各方当事人在庭审中的陈述，本院认定承担本案工伤保险责任主体应是原告萧水市政工程公司。原告虽然对此提出异议，但并未提供有效的反证，应承担举证不能的法律责任。关于原告要求“责令被告立即终止本案的工伤认定”的诉讼请求，本院认为，被告作出被诉工伤认定的行政行为已经完结，故关于原告的该项诉请，本院不予支持。第三，关于被告徐州市人社局作出工伤认定的程序是否合法问题。本院认为，第三人向被告提出工伤认定申请，并提交相关证据材料，被告受理后依法向原告送达了举证通知书。因原告与第三人对劳动关系存在争议，被告依法作出工伤认定中止决定并予以送达。经法院判决原告与第三人之间不存在劳动关系，被告作出工伤认定终止决定。后经重新审查，被告纠正了前述终止决定，作出撤销该终止决定的行政行为。经进一步调查核实，被告作出涉案工伤认定决定，并向当事人进行了送达，该程序符合有关法律规定。第四，关于被告徐州市人社局作出工伤认定适用法律是否正确问题。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。基于上述已查明的案件事实，被告徐州市人社局认定第三人曹政伟为工伤的行政行为，符合法律规定。第五，被告江苏省人社厅作出的涉案复议决定履行了立案、审核、决定、送达等程序，该复议行为程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。综上，原告关于撤销被告徐州市人社局作出的涉案认定工伤决定及被告江苏省人社厅作出的涉案行政复议决定的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告杭州萧水市政工程有限公司的诉讼请求。

上诉人杭州萧水市政工程有限公司上诉称，一、原审判决存在漏审行为，程序违法。上诉人主张被上诉人2016年1月4日作出徐人社工认字【2011】第1657号徐州市人力资源和社会保障局认定书没有查明“用人单位”、“工作地点”、“用工事实”、“职业/工种/工作岗位”等主要事实，本案主要事实不清是无法作出具体行政行为的。原审判决应当查审本案的主要事实却没有查审，违反《行政诉讼法》第五条所规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”的基本原则。二、原审判决应当认定第1657号决定行为违法，应当予以撤销。1、被上诉人对本案没有管辖权，存在滥用职权的行为。上诉人在浙江省杭州市萧山区已经参加了工伤保险并缴纳费用，该事实有上诉人出具的缴纳单据证据1证实，上诉人的参保地为浙江省杭州市萧山区社保局。根据《工伤认定办法》第四条第二款及第五条规定“申请工伤认定的应当根据属地原则，应当向用人单位所在地社区的市级社会保险行政部门提出。”《关于农民工参加工伤保险有关通知》（劳社部发【2004】18号）第三条及《江苏省实施办法》第三十四条的规定也同样规定：“申请工伤的应当向用人单位参保地所在的社会保险行政部门提出申请”。因此，本案应当由浙江省杭州市人力资源和社会保障局管辖。但被上诉人却争夺管辖权，明显存在滥用职权的行为。2、本案不符合工伤申请受理的法定要件。根据《工伤认定办法》第六条第一款及《工伤保险条例》第十八条第二款的规定，申请工伤应当提交“劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括实施劳动关系）、人事关系的其他证明材料”。本案的上诉人与曹政伟不存在劳动关系，且被已经发生法律效力判决（2013）云民初字第0076号云龙区人民法院民事判决书即原审证据4及证据7予以证实。由于第三人曹政伟与上诉人之间不存在劳动关系，本案不符合上述法律规定的受理工伤认定的法定条件，被上诉人应当立即作出终止工伤认定或者不予认定工伤。3、被上诉人作出的第1657号决定书没有事实依据。原审判决以上诉人违法将工程转包给不具备用工主体的苏鲁，即存在违法转包的事实判定上诉人对本案承担工伤保险责任。苏鲁是何人，苏鲁的自然情况被上诉人没有查明，就该事实上诉人代理人在原审庭审向被上诉人询问，被上诉人一概不知。苏鲁的自然情况是不清楚的，苏鲁是否具备用工主体资格是本案的基本事实，但该事实是不清楚的，原审判决违反“以事实为依据”的基本原则。4、被上诉人作出的1657号决定书缺乏证据。（2015）徐行终字第00162号判决书责令被上诉人调查“转包或者分包”的事实。该事实有上诉人证据5证实。但被上诉人没有履行调查职责，至今没有查明苏鲁的身份及其职务，苏鲁是否具备用工主体资格及是否存在上诉人转包或者分包的事实处于真伪不明状态。5、第1657号决定书剥夺上诉人的程序参与权。被上诉人2014年8月26日终止本案的工伤认定后，没有向上诉人发出任何举证、陈述等程序的通知（见证据3）。在上诉人毫不知情的情况下作出1657号决定书，其单方行为严重剥夺上诉人提出证据、意见等程序性权利，违反《工伤认定办法》第十二条规定的工伤认定行为应当公开原则。三、被上诉人没有履行及时作出终结本案的法定职责，程序违法。被上诉人从2011年11月11日受理本案后，分别作出互相矛盾的四项行政行为。且每一项行政行为都超过《工伤认定办法》第十八条“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《工伤认定决定书》或者《不予认定工伤决定书》”规定的60日法定期限。被上诉人的第1657号决定书行为已经超出法定期限长达四年十一月之久，该行为严重违反上述条款的规定，是违法行为。四、原审判决适用法律错误。1、对用工主体法律适用不当。诉讼第三人曹政伟主张：“被告（即本案的上诉人）将土建工程承包给陆元余，陆元余又将外墙涂料粉刷工程承包给苏鲁，陆元余与苏鲁不具备用工主体资格，因此，被告与原告（即曹政伟）之间存在劳动关系”。诉讼第三人的上述主张被（2013）云民初字第0076号云龙区人民法院民事判决书依法驳回。驳回的理由是，曹政伟没有证据证实被告（即上诉人）将工程转包给他人。该判决已经发生法律效力，故而上诉人没有将工程转包的事实已被该法律文书确认，属于预决事实。原审法院却以《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“···用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”为依据作出判决，与法院的预决事实相矛盾，法律适用明显不当。况且2010年12月28日上诉人已经完成所承包的工程，诉讼第三人主张2011年1月11日发生伤害时上诉人已经终结了承包合同的法律关系，该事实有证据4证实。诉讼第三人曹政伟已获得医疗费用二十余万元的赔偿，且其主张是苏鲁安排其从事工作的，显然第三人与曹政伟与苏鲁存在直接的法律关系。所以第三人曹政伟应当向直接责任人苏鲁主张权利，上诉人对其伤害不承担任何法律责任。2、被上诉人对本案作出行政行为没有法律依据。被上诉人给予相同的事实与证据断断续续作出相互矛盾的四项行政行为（见证据6）。被上诉人作为行政机关，应当遵循“法无明文规定不可为”的基本原则。被上诉人2014年8月26日终止本案的工伤认定，虽然在2014年12月15日又以法院要求重新查明认定事实为由，又作出撤销终止通知书。其在2016年1月4日又重新对本案作出具体行政行为，被上诉人在已经终止的情形下，又可以重新作出第1657号判决没有法律依据。被上诉人至今没有提供其可以重新作出第1657号决定的法律依据，违反依法行政的基本原则。综上，第1657号决定没有查明本案的基本事实。请求本院依法撤销（2016）苏8601行初185号徐州铁路运输法院行政判决书，根据查明的事实依法改判或者发回重审，并支持上诉人一审的诉讼请求。

被上诉人徐州市人力资源和社会保障局、江苏省人力资源和社会保障厅均未作书面答辩，在庭审中坚持其一审答辩意见。

原审第三人曹政伟述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人诉请无事实和法律依据，请求我院依法驳回其上诉。

原审被告徐州市人社局向原审法院提交的证据材料有：1、萧水市政工程公司工商登记查询表复印件。2、参保证明。3、第三人曹政伟本人自述及证人李某1、李某2、曹某的证人证言。4、常住人口登记卡复印件。5、徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第0076号民事判决书复印件。6、徐州市公安局黄山派出所出具的接处警工作登记表复印件。7、徐州市人民解放军九七医院姓名更改证明、门诊病历、入院记录、出院记录、手术记录、检查报告单（均为复印件）。8、《工伤认定申请表》、《申请受理决定书》、《工伤认定举证通知书》、《认定工伤决定书》、《送达回证》、《工伤认定中止通知书》、《工伤认定终止通知书》、《EMS特快专递邮寄寄单》、《EMS特快专递邮寄流程查询单》。9、《关于撤销徐人社工终字〔2014〕第26号的决定》及送达回证、查询单。

原审被告江苏省人社厅向原审法院提交的证据材料有：1、行政复议申请书。2、行政复议提出答复通知书。3、行政复议答复书。4、行政复议决定书（〔2016〕苏人社行复第17号）。

原审原告向原审法院提交的证据材料有：第一组程序违法证据：1、电子缴费付款凭证复印件。2、徐人社工认字〔2011〕第1657号认定工伤决定书复印件。3、徐人社终字〔2014〕第26号工伤认定终止通知书。第二组事实认定错误证据：4、徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第0076号民事判决书、建设工程施工合同、建设工程验收意见表、证人李某1、曹某询问笔录、民事起诉状（均系复印件）。5、徐州市中级人民法院（2015）徐行终字第00162号行政判决书复印件。6、被告徐州市人社局的行政答辩状（曹政伟诉被告徐州市人社局一案）复印件。第三组法律适用错误证据：7、徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第0076号民事判决书复印件。第四组江苏省人社厅行政行为违法证据：8、江苏省人社厅〔2016〕苏人社行复第17号行政复议决定书复印件、邮寄单。

原审第三人曹政伟向原审法院提交的证据材料有：1、徐州市云龙区人民法院（2015）云行初字第42号行政判决书复印件、徐州市中级人民法院（2015）徐行终字第00162号行政判决书复印件。2、徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第0076号民事案件的庭审笔录。

上述证据均已随案移送本院。

庭审辩论中，本案当事人围绕本案以下争议焦点进行了辩论：1、被上诉人徐州市人社局是否具有履行本案工伤认定的法定职责；2、徐州市人社局作出的工伤认定是否合法；3、被上诉人江苏省人社厅作出的行政复议是否合法；4、一审判决是否正确。

本院认为，首先，关于被上诉人徐州市人社局是否具有本案工伤认定的法定职责问题。根据原劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第三条之规定：“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险……用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受××后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”。本案中，上诉人杭州萧水市政工程有限公司的注册地杭州市与生产经营地徐州市不在同一统筹地区，且被上诉人曹政伟在该两地均未参加工伤保险，依据上述规定，曹政伟在发生事故受伤后应在上诉人的生产经营地徐州申请工伤认定。又根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，被上诉人徐州人社局作为徐州市社会保险行政部门，具有负责辖区内工伤保险工作的法定职责，故被上诉人人徐州人社局具有作出涉案工伤认定的法定职权。其次，关于徐州市人社局作出的工伤认定是否合法的问题。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定：职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，曹政伟在上诉人承包工作场所内的，在工作过程中，头部被掉落的大理石砸伤，符合在工作时间、工作地点、因工作原因受到事故伤害的规定，故应依法被认定为工伤。上诉人以其与曹政伟之间不存在劳动关系为由认为其不应当承当相应责任，但该主张违反《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定。另，被上诉人徐州市人社局在申请人提出工伤认定申请，并提交相关证据材料后，依法受理并向原告送达了举证通知书。因上诉人与被上诉人曹政伟对劳动关系存在争议，被上诉人徐州市人社局依法作出工伤认定中止决定并予以送达。经法院判决上诉人与被上诉人曹政伟之间不存在劳动关系，被告作出工伤认定终止决定。后经重新审查，被上诉人徐州市人社局纠正了前述终止决定，作出撤销该终止决定的行政行为。经进一步调查核实，被上诉人徐州市人社局作出涉案工伤认定决定，并向当事人进行了送达，该程序符合有关法律规定。上诉人主张被上诉人徐州市人社局的上述行政行为相互矛盾且无法律依据，应当依法予以撤销，本院认为，被上诉人徐州市人社局在重新调查后作出的工伤认定决定的行为，系对之前不当行政行为的纠正，且在纠正过程中及时履行了各项程序性规定，并无不当。故被上诉人徐州市人社局作出的工伤认定符合法律规定。第三，关于被上诉人江苏省人社厅作出的行政复议是否合法的问题。本案中，被上诉人江苏省人社厅作出的涉案复议决定履行了立案、审核、决定、送达等程序，该复议行为程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决驳回上诉人杭州萧水市政工程有限公司的诉讼请求并不不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元，由上诉人杭州萧水市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刁国民

审判员　　陈玉浩

审判员　　刘　红

二〇一七年六月二十七日

书记员　　何柏村