洪流与某某、杭州萧水市政工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

浙江省淳安县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0127民初5526号

原告：洪流男，1973年7月18日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。

委托诉讼代理人：吴文书，淳安县千岛湖法律服务所法律工作者。

被告：***男，1974年6月7日出生，汉族，住湖南省邵阳县。

委托诉讼代理人：邵建安，浙江智贤律师事务所律师。

被告：杭州萧水市政工程有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区蜀山街道潘水路428号。

法定代表人：江峰，总经理。

委托诉讼代理人：萧仙，浙江萧剑律师事务所律师。

原告洪流诉被告***、杭州萧水市政工程有限公司（以下简称”萧水公司”）合同纠纷一案，本院于2017年11月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告洪流的委托诉讼代理人吴文书、被告***的委托诉讼代理人邵建安、被告萧水公司的委托诉讼代理人萧仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、二被告向原告支付汾口大道-电气工程的工程款2559191.47元；2、二被告向原告支付违约金1000000元；3、本案诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为二被告向原告支付汾口大道-电气工程的工程款2258882.40元。

事实和理由：2014年9月2日，以淳安县汾口新农村建设有限公司为发包人，以被告萧水公司等为承包人签订了《建设工程施工合同》，对汾口大道-道路及配套工程由被告萧水公司等承包施工的相关事项进行了相关约定。2015年3月8日，该工程开工建设。2016年3月30日，被告萧水公司驻该工程项目的管理人（负责人）***与原告签订一式四份《工程施工内部承包协议书》，就被告萧水公司承包施工的汾口大道-道路及配套工程中的电气工程（照明工程）内部承包给原告施工，原告按约完成了汾口大道电气工程，与整体工程进度协调，并将承包施工完成的电气工程交付给二被告。汾口大道-道路及配套工程（包括原告承包施工的电气工程）整体竣工。2016年8月26日，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位联合验收，一致认为该工程已整体竣工，并经验收合格。此后，被告萧水公司编制了汾口大道-道路及配套工程结算资料，整个工程的工程结算总价款为122574559元，其中内部承包给原告施工的电气照明工程审计款为2823603元。据原告所知，该工程建设单位就汾口大道-道路及配套工程的整个工程已支付给被告萧水公司89380000元。根据被告***与原告签订的《内部承包协议书》的约定，被告***应将业主单位（建设单位）支付了工程款后及时转付给原告，转付比例为电气工程结算款的80%（另20%系二被告收取的管理费），按此约定，被告***本应按约向原告支付2258882.4元，但被告***至今未向原告支付工程款。原告认为，案涉《工程施工内部承包协议书》系被告***签订，但被告***系被告萧水公司驻该工程项目的管理人和负责人，相关事项由被告***做主，二被告之间存在职务代表行为的可能，也存在被告***挂靠或借用被告萧水公司资质投标及其他法律关系的可能性，原告承包施工完成的电气工程系被告萧水公司承包整个工程的组成部分，二被告对原告承包施工的电气工程的工程款应按约向原告支付，但被告萧水公司截留了电气工程的工程款，至今未向原告支付，故起诉。

被告***辩称：原告和被告***签订的协议是事实，经过审定后的价钱为2823603元是属实的，但按照合同约定，到现在为止，被告***就该工程应当支付给原告的价款1739339.4元，原告的计算有误，承包协议书第八条对工程款有另外的约定，被告***支付的价款应该是按照业主方支付的80%中的77%。第二，原告就承包该工程之前，原告夫妻公司淳安千盛实业有限公司，该公司原告占95%，其妻占5%股份。至2016年2月份该公司欠被告石子款297万元，至2016年12月21日为止，千盛公司欠石子款3094544元，故双方约定原告欠被告的石子款从工程款中扣除，2017年原告付了100万元的石子款，故目前原告还尚欠石子款三十余万。第三，原告和被告***签订的协议书，被告***不具有资质，故没有该权利，该合同应该是无效合同，故合同中约定的违约金条款也应该是无效。综上，原告的诉请不能成立，请求法院驳回对被告***的诉请。

被告萧水公司辩称：被告***不是被告萧水公司的代表，被告萧水公司与被告***没有关系，我方认为被告萧水公司与原告不存在任何关系；基于被告***的答辩，原告与被告***之间的诉讼请求不存在法律依据，故原告要求被告萧水公司承担责任也没有法律依据。

本院经审理查明事实如下：2016年3月30日，原告洪流与被告***签订《工程施工内部承包协议书》一份，约定被告***将汾口大道-电气工程发包给原告洪流，承包形式为包工包料，承包范围为汾口大道电气工程招标时工程量清单规定的工程量、招标时施工图范围内的一切工程量和联系单中的所有工程量；被告***按总造价的20%收取管理费，所有税费由原告洪流自行承担，同时暂扣按工程造价3%计的质量安全保证金结算（工程竣工验收后，无质量安全等事故的先退还2%保证金，余下1%在决算经审核后结清）；工程款拨付：施工期内，被告***按业主汇入工程款77%（77%为扣除20%管理费和3%的质量安全保证金后，税金由原告洪流自行缴纳）调拨给原告洪流，工程结算余款，在竣工结算完成，业主余款全部汇入被告***后，一个月内按照被告***与原告洪流的内部承包协议进行结算；违约责任：一方违约，支付另一方违约金100万元，并赔偿一切经济损失。合同签订后，原告洪流即对前述工程进行施工。2016年8月26日，汾口大道-道路及配套工程（包含前述汾口大道-电气工程）竣工验收合格。经审计部门审核，审定汾口大道-北段、西段照明工程工程款为2823603元（即前述汾口大道-电气工程）。至今，被告***未支付原告洪流工程款。

另查明，2014年9月2日，淳安华远古建工程有限公司与淳安县汾口新农村建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，由被告萧水公司、淳安华远古建工程有限公司承包汾口大道-道路及配套工程，项目经理李永祥。2014年11月15日，被告萧水公司与高兴永签订《工程施工承包协议》一份，由高兴永承包汾口大道-道路及配套工程。

上述事实，本院依据原告洪流提交的建设工程施工合同、工程施工内部承包协议书、被告萧水公司提交的工程施工承包协议、汇款凭证等证据材料以及双方庭审陈述予以确认。

本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告洪流认为被告***多次代表被告萧水公司参加涉案工程的各项会议记录，故其有理由相信被告***系代表被告萧水公司与其签订《工程施工内部承包协议书》，本院认为，依据会议签到记录，原告洪流作为实际施工人亦多次作为被告萧水公司的代表参加会议，且部分会议有项目经理李永祥参加，故被告***参加会议不能推定其可以代表被告萧水公司，另原告主张被告***系工程的负责人和管理人，但未能提供被告***的委托书或任命文件等，对该主张本院不予认可。综上，原告主张其有理由由相信被告***系代表被告萧水公司签订承包协议书，依据不足，不予采信。关于原告主张二被告之间可能存在挂靠或借用资质的情形，本院认为，被告萧水公司就汾口大道-道路及配套工程与案外人高兴永签订承包协议，并向高兴永支付工程款，依据现有证据本院无法认定二被告间存在挂靠或借用资质的情形。综上，依据合同相对性，原告洪流向被告萧水公司主张责任没有依据。被告***将汾口大道-电气工程发包给原告洪流，双方均不具有建筑施工资质，故承包协议无效，鉴于涉案工程已竣工验收合格，原告洪流可以参照合同约定要求被告***支付工程价款。关于质量安全保证金，鉴于承包协议无效，故原告主张按双方约定的退还时间返还，本院不予支持，应当依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修期限为2年。涉案工程系2016年8月26日竣工验收，现还未满保修期限，故原告洪流主张退还质量安全保证金，没有依据，不予支持。综上，本院支持被告***支付原告洪流工程款2174174.31元。关于违约金，鉴于承包协议无效，故原告洪流主张依据该承包协议向被告***主张逾期付款违约金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告洪流工程款2174174.31元；

二、驳回原告洪流的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费32871元，保全费5000元，由原告洪流负担10941元，被告***负担26930元。

原告洪流于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江***于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　李　霞

代理审判员　方　林

人民陪审员　方忠社

二〇一八年七月二十五日

书　记　员　方　丹

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本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《建设工程质量管理条例》

第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。