***与重庆市渝万建设集团有限公司、重庆市瑞邦电梯有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省习水县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)黔0330民初2148号

原告：***，女，汉族，重庆市铜梁县人。

委托代理人：林青，系重庆市江津区李市法律服务所法律工作者。

被告：重庆市渝万建设集团有限公司。

法定代表人：刘一丁。

统一社会信用代码：915001012876229817。

公司地址：重庆市万州区王牌路398号。

委托代理人：杨洪，系重庆千禧年律师事务所律师。

被告：重庆市瑞邦电梯有限公司。

法定代表人：夏晓丽。

统一社会信用代码：91500116688929191G。

公司地址：重庆市江津区几江街道长城路鲤鱼石环宇商住楼1层2号。

被告：吴廷清，男，重庆市江津区人。

共同委托代理人：陆飞，系贵州多年律师事务所律师。

原告***与被告吴廷清、重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称“重庆渝万公司”）、重庆市瑞邦电梯有限公司（以下简称“重庆瑞邦公司”）建设工程施工合同纠纷一案。本院立案受理后，在审理过程中，原告***申请对案涉工程款进行评估鉴定，后涉案工程的审计完毕。本案于2019年10月9日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人林青，被告吴廷清和重庆瑞邦公司的委托代理人陆飞，重庆渝万公司的委托代理人杨洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：请求结算并支付工程款1106725.50元，庭审中变更为1038823.00元。事实与理由：2016年1月29日，被告重庆渝万公司与被告重庆瑞邦公司、吴廷清签订习水县程寨至三岔河公路灾后重建工程，钢制防撞护栏、标牌及标线专业分包施工合同，将该合同相关业务发包给被告重庆瑞邦公司承建，并约定相关权利义务。原告作为被告重庆瑞邦公司的挂靠人，以委托代理人的名义在合同上签字。事后，原告以包工包料的形式按合同约定对该工程项目进行建设施工，至该工程交付使用。期间，被告均未通知原告验收、对账、结算等活动，原告对工程款多次追收被告，至今只收到被告重庆瑞邦公司吴廷清银行转账954000.00元工程款，据原告的劳务承包人岳高华的实际记载数量及单价，除去相关费用后，原告应得工程款2060725.50元，其余款1106725.50元尚未得到支付。为维护原告合法权益，特提起诉讼。

被告重庆渝万公司辩称：对于原告针对重庆渝万公司的诉讼请求不能成立，三岔河防撞护拦项目是分包给重庆瑞邦公司的，重庆渝万公司与原告没有合同关系，原告与重庆瑞邦公司是内部承包关系还是挂靠关系我公司不清楚，我公司已经按照与重庆瑞邦公司签订的合同支付了全部的工程款，不应当也没有任何依据向原告支付工程款。

被告重庆瑞邦公司和吴廷清辩称：原告诉请诉求、事实及理由不属实，对于原告在被告重庆瑞邦公司承揽习水程寨至三岔河公路灾后重建工程，但在工程完工后，就涉案工程的工程款，被告重庆瑞邦公司已向原告支付完毕，被告吴廷清作为被告重庆瑞邦公司涉案工程的负责人，就该涉案工程与原告进行了结算，并向原告支付了涉案工程款170万元，原告在收到工程款后于2018年2月14日向被告出据了收条，故原告起诉被告支付工程款与事实不符，没有相应的法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。如法院不认可原告与被告之间对于工程款的约定，那该涉案工程的工程款应当由评估机构审计价格为准，且应当扣除被告已向原告支付的工程款170万元。

本院经审理认定事实如下：

一、被告重庆渝万公司承建了习水县程寨至三岔河公路灾后重建工程。原告***以被告重庆瑞邦公司委托代理人的身份借用重庆瑞邦公司名义作为乙方于2016年1月29日与重庆渝万公司作为甲方签订《习水程寨至三岔河公路灾后重建工程钢制防撞护栏、标牌及标线专业分包施工合同》，合同约定：一、工程概况，承包范围为：习水县程寨至三岔河公路灾后重建工程钢制防撞护栏、标牌及道路标线施工。工作内容：负责承包范围内施工图上钢制防撞护栏、道路标牌及道路标线施工工艺，实行包工包料、包机具、材料运转、材料运输、标高控制、交通管制、现场交通协调、交通指挥、安全、工人食宿等均属乙方承包范围之内。四、承包方式：单价按习水县审计局最终审定的价格执行，包括人工、材料和工程所需的机械设备，包辅材周材、包工期、包质量、包安全等。五、结算方式：本工程结算方式严格按照甲方和业主方签订的合同执行，最终以习水县审计局审定的该部分总造价下浮13%作为乙方的最终结算总金额（甲方和业主单位签订的本工程合同作为本合同的附件），乙方不向甲方开具任何发票。六、付款方式：1、本工程竣工并经业主方、监理方、甲方验收合格后，90日内支付该部分工程结算总金额的30%；2、该项目全部竣工并验收合格后1年内甲方向乙方支付至结算总价的70%；3、剩余工程款在工程竣工验收合格之日起2年内付清。合同签订后，原告遂进行施工。另，被告重庆瑞邦电梯公司营业执照载明的经营范围为：安装、改造、维修电梯（按许可证核定事项和期限从事经营）。销售：电梯、自动扶梯、自动人行道、建材（不含危险化学品）、机电设备、五金交电、日用百货。

二、本案在审理过程中，因习水县审计局对水县程寨至三岔河公路灾后重建工程的审计报告未作出，原告***于2019年5月23日申请对本案所涉工程量、工程单价及总价进行评估鉴定。本院委托皓天评估集团有限责任公司进行评估鉴定，皓天评估集团有限责任公司要求当事人补充审计报告、设计施工图纸等材料，后习水县审计局作出审计报告，本案遂未委托评估鉴定。习水县审计局审计审定的工程和费用如下：1、单柱式标牌74块，1092.15元/块，金额77542.65元；2、悬臂式标牌31块，6499.47元/块，金额220981.98元；3、里程碑、百米桩18块，21.13元/块，金额380.34元；4、公路标线4416.38㎡，62.53元/㎡，金额276156.24元；5、震动减速标线56.06㎡，97元/㎡，金额5437.82元；6、波形钢板护栏8420m，203.10元/m，金额1710102.00元，上述金额共计2290601.03元。总造价2290601.03元下浮13%后的金额为1992822.90元。

三、被告吴廷清在本案工程中，系介绍原告***挂靠重庆瑞邦公司承建工程，并负责工程款项的收取和支付，其代表重庆瑞邦公司于2019年9月20日出具收条给重庆渝万公司，收条载明“重庆瑞邦电梯有限公司承建‘习水程寨至三岔河公路灾后重建工程’的钢制防撞护栏、标牌及标线的施工，总结算金额为1988087.06元，截止2019年9月20日，还有399087.00元未收。今收到重庆市强强建筑劳务有限公司代重庆渝万建设（集团）有限公司付习水县程寨至三岔河公路灾后重建工程护栏、标牌工程尾款金额399087.00元。此所有款项已结清”。该收条同时加盖有被告重庆瑞邦公司的印章。

四、2018年2月14日，原告***出具收条，收条载明“今收到重庆市瑞邦电梯有限公司支付程寨至三岔河灾后重建工程民工工资和材料款，上次2017年2月1号至这次2018.2.14号总计金额壹佰柒拾万元正（小写1700000.00元），收款人：***”。2018年2月15日，被告吴廷清又通过银行转款90000.00元（备注为材料款）给原告***。另，根据被告吴廷清陈述，原告***出具的1700000.00元收条的款项构成为转款支付、现金支付、代***支付工人工资和偿还借款，但原告***对转账之外的款项均不予认可。

上述事实，有原告提交的《习水程寨至三岔河公路灾后重建工程钢制防撞护栏、标牌及标线专业分包施工合同》、银行流水纪录、审计报告，被告重庆渝万公司提交的合同、支付凭证、收条，被告吴廷清提交的收条、银行转账记录等证据及当事人的陈述在卷佐证。

本院认为，根据原告提交的《习水程寨至三岔河公路灾后重建工程钢制防撞护栏、标牌及标线专业分包施工合同》、结合当事人的陈述等，足以说明原告***系涉案工程的实际施工人。***通过挂靠重庆瑞邦公司与重庆渝万公司签订《习水程寨至三岔河公路灾后重建工程钢制防撞护栏、标牌及标线专业分包施工合同》，且重庆瑞邦公司的经营范围不具备本案所涉工程的范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，该分包施工合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，原告***借用重庆瑞邦公司名义签订的分包施工合同无效，但其作为实际施工人，就完成的工程量的款项应该得到法律保护。对于原告***完成的工程量及相应工程价款，原、被告对原告完成的单柱式标牌74块、悬臂式标牌31块、里程碑、百米桩18块、公路标线4416.38㎡和波形钢板护栏8420m均不持异议，本院予以确认。双方当事人之间只是对震动减速标线（56.06㎡，97元/㎡，金额5437.28元）持异议，本院结合合同约定“道路标线施工”由原告承包的约定，以及被告重庆渝万公司亦未举证证明“震动减速标线”系另外主体所完成。因此，本院予以认定震动减速标线系***实际完成的，则***完成的总工程价款为1992822.90元。因被告重庆瑞邦电梯公司出具收条载明收到重庆渝万公司支付的1988087.06元，则被告重庆渝万公司还应支付原告***工程款4735.84元。

重庆渝万公司已支付重庆瑞邦电梯公司和吴廷清的款项共计1988087.06元，通过***出具的收条载明已收到的款项为1700000.00元，出具收条后被告吴廷清又于2018年2月15日转款90000.00元给***，因***系涉案工程实际施工人，则重庆瑞邦电梯公司和吴廷清还应共同支付***198087.06元。原告***只认可被告吴廷清转款的954000.00元，并未全额收到1700000.00元款项的意见。本院认为，第一、原告作为完全民事行为能力人，同时系承建工程的商人，具备正确判断商业行为的能力和风险，应当对其出具收条的行为和后果有所认知，其出具收条是其真实意思表示，在本案款项较大的情况下如未收到足够的款项就出具收条，也应对余款的情况予以载明，但原告在出具的收条中并未注明该情况,且原告***出具收条后又否认收到足额的款项，与出具收条本身存在矛盾；第二、按原告***陈述，其未收到1700000.00元的足额款项，在2018年2月14日出具收条后至向本院提起诉讼时长达一年多的时间内，也应通过多种形式向被告催收款项，但原告***仅提供的微信聊天记录截屏不足以说明其进行了催收和被告还应支付余款多少的事实，亦未收回出具的收条，而是在提起本案诉讼后又予以否认，有违常理。因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利的后果”的规定，被告重庆瑞邦电梯公司和吴廷清已经完成举证证明责任，原告***应当对其否认未全额收到1700000.00元款项的事实进行举证，但其提供的证据并不能证明该事实，应承担举证不能的法律后果。故，对原告***称未全额收到欠条载明的1700000.00元款项的意见，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告重庆市渝万建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告***款项4735.84元；

二、被告重庆市瑞邦电梯有限公司与被告吴廷清于本判决生效后十五日内共同支付原告***款项198087.06元；

三、驳回原告***的其余诉讼请求。

案件受理费减半收取7380.00元，由原告***负担5230.00元，被告重庆市瑞邦电梯有限公司、吴廷清负担2150.00元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，还应在上诉期满之日起七日内向本院预交上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。

本判决发生法律效力后，权利人可在判决确定的履行期限届满后两年内向本院申请执行。

审判员　　吴文杰

二〇一九年十一月十一日

书记员　　税秀勤