黄山交投交通建设有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖12民终866号

上诉人（原审被告）：黄山交投交通建设有限公司，住所地安徽省黄山高新技术产业开发区蓬莱路7号，统一社会信用代码9134100015146331XT。

法定代表人：李谋胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏劲松，安徽蒋平华律师事务所律师；

委托诉讼代理人：孙鸿羽，安徽蒋平华律师事务所（实习）律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年6月1日出生，汉族，住安徽省阜南县。

委托诉讼代理人：吕俊良，安徽阜淮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张思涛，男，1971年4月6日出生，汉族，住安徽省阜南县。

委托诉讼代理人：刘金亚，安徽谈锋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阜南县交通运输局，住所地安徽省阜南县鹿城镇地城北路216号，统一社会信用代码11341225003180959M。

法定代表人：李桂周，该局局长。

委托诉讼代理人：李杨，该局职工。

委托诉讼代理人：杨德民，该局职工。

上诉人黄山交投交通建设有限公司（以下简称黄山交投公司）因与被上诉人***、张思涛、阜南县交通运输局（以下简称阜南交通局）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初10687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

黄山交投公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判张思涛支付***工程款，黄山交投公司在欠付张思涛工程款范围内承担偿还责任；2.一、二审诉讼费用由***、张思涛、阜南交通局负担。事实和理由：一、审根据与黄山交投公司无关的合同判令其向***支付剩余工程款系属错误。1.一审认定张思涛系借用黄山交投公司的名义万与***签订合同错误。张思涛与***签订转包合同，并在该合同及其复印件上加盖其私刻的黄山交投公司项目部公章，黄山交投公司对此均不知情，该合同不能合法代表黄山交投公司，也不符合表见代理构成要件。张思涛的行为应属“盗用”黄山交投公司名义，意在让黄山交投公司承担付款责任；2.一审已认定张思涛不是黄山交投公司代理人，其与***签订的合同无效，又判令黄山交投公司对张思涛与***签订的合同承担责任违反了合同相对性,且黄山交投公司未基于前述合同取得任何财产,不应承担付款义务；3.***没有对张思涛的真实身份尽到合理审查义务，应当承担责任。二、一审对郭文万诉请的工程款99800元予以认定系属错误。1.郭文万在一审未提供涉案工程合同价款、实际施工量等证据，一审仅依据其与张思涛的合同约定认定***施工总价款为940800元显属错误；2.虽***自认其收到三次工程款共计841000元，但并无证据，且当庭变更其诉请的欠付工程款数额，一审对***实收款项及支付主体应予查明；三、一审对张思涛收到黄山交投公司工程款1688000元、私刻项目部公章的事实不予认定，并认为黄山交投公司与张思涛的约定不能对抗***追讨工程款无事实依据。1.张思涛出具的其签名、按印的《承诺书》显示张思涛存在私刻项目部公章的行为，黄山交投公司已支付张思涛1688000元工程款，应予认定。即使张思涛未足额领取上述工程款，其在该《承诺书》上签名按印的行为也应视为其对于差额权利的放弃；2.黄山交投公司对张思涛与***签订的合同并不知情，不应承担任何责任，即使承担，也仅应在欠付张思涛工程款范围内承担付款责任，而不应直接向***支付工程款，且黄山交投公司是否欠付张思涛工程款、欠付数额均不清楚，不能确定黄山交投公司的付款责任。四、一审未查明阜南交通局的付款范围系事实认定不清。只有查明阜南交通局的欠付范围，才能确认黄山交投公司的欠付范围。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。

张思涛辩称，黄山交投公司上诉请求不应支持。一审认定部分事实不清，黄山交投公司应支付***工程款，张思涛不承担连带清偿责任。

阜南交通局辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令张思涛、黄山交投公司、阜南交通局支付工程款65000元（诉讼过程中增加诉讼请求为99800元）；2.全部诉讼费用由张思涛、黄山交投公司、阜南交通局承担。

一审法院查明：黄山交投公司（未提供中标合同，但认可有该合同）与阜南交通局（未提供中标合同，但认可有该合同）签订建设工程施工合同（中标工程），项目名称为阜南县2009村村通工程，该建设工程由张思涛以黄山交投公司的名义负责组织施工，施工过程中，张思涛以黄山交投公司项目部的名义将涉案部分工程转包给***施工，双方签订有协议书，双方约定：***施工长度3.2公里，工程造价不低于每公里29400元，工程总价为940800元。该工程于2016年12月28日通过交工验收，工程质量合格，缺陷责任期已满，无任何遗留问题。***分三次收到工程款分别为629000元、90000元、122000元，合计841000元，承包方黄山交投公司尚欠***工程款99800元未付。

一审法院认为：张思涛没有施工资质，借用有施工资质的黄山交投公司的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。黄山交投公司认可张思涛挂靠其公司名下，黄山交投公司依据合同取得的财产应当依法返还给实际施工人***。张思涛承诺已收到工程款168800元，私刻黄山交投公司项目部公章，无拖欠农民工工资等行为，愿意承担一切法律责任，但该承诺事项明显存在与部分事实不符，黄山交投公司未提供转款凭证印证张思涛已经收到该工程款，且黄山交投公司和张思涛的约定与承诺不能对抗实际施工人***追讨工程款的行为。张思涛以自己是黄山交投公司的委托代理人，所提供证据不足，不予采信，其应与黄山交投公司对外承担连带清偿责任。阜南交通局和黄山交投公司均未提供中标合同，一审法院到阜南交通局也未调取到该合同，双方均未提供已经支付多少工程款，按照审计价应当支付多少工程款，只有张思涛承诺显示该工程款尚未支付完毕，那么阜南交通局应当在欠付工程款范围内承担偿还责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、黄山交投交通建设有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款99800元，张思涛对上述款项承担连带清偿责任；二、阜南县交通运输在欠付黄山交投交通有限公司工程款范围内承担偿还责任。如果未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1148元，由黄山交投交通建设有限公司负担1148元。

二审中，张思涛向本院提交：黄山交投公司与阜南交通局签订的《施工合同协议书》一份、阜南县村村通工程资金支付申请表一份、工程款支付证书一份，证明黄山交投公司承包涉案工程，并使用该工程项目部印章向阜南交通局申请资金支付的事实，同时证明阜南交通局向黄山交投公司支付工程款的事实。

黄山交投公司质证意见：1.《施工合同协议书》第四条中，合同总价为暂定，一审中各方当事人均未提交涉案工程的审计结算报告，工程总价款无法确定，张思涛与***约定其双方工程价款以中标合同为准，故***工程款亦无法确定；2.涉案工程是黄山交投公司中标承建，但施工及工程验收结算都是张思涛实际操作，张思涛是实际施工人，资金支付申请表与张思涛出具的《承诺书》所载其伪造黄山交投公司公章并不冲突，即使该项目部公章真实，也不能否认张思涛以伪造公章的事实。

***对张思涛提交的证据无异议。

阜南交通局对张思涛提交的证据无异议。

本院认证认为，《施工合同协议书》上加盖阜南交通局与黄山交投公司公章，并有双方法定代表人或经授权的代理人签名确认。综合各方当事人一审诉辩意见，阜南交通局与黄山交投公司均认可涉案工程由黄山交投公司中标承建，并均认可中标合同的存在。涉案工程资金支付申请表、工程款支付证书均上加盖有黄山交投公司项目部印章及监理单位等部门公章，阜南交通局亦依据上述材料，经由阜南县财政部门向黄山交投公司实际支付了工程款，且黄山交投公司收到张思涛的承诺书时，对张思涛刻制项目部印章并以其公司名义从事相关事务的行为并无异议。综上，对以上证据的证明目的，本院予以认定。

当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同。本院认证意见与一审一致。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院查明，阜南县审计局出具的南﹝2017﹞74号《审计报告》载明，涉案工程审定造价为1777497.85元，核减金额0.00元，与《施工合同协议书》第4条约定的合同总价款一致。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。涉案工程由黄山交投公司中标承建，黄山交投公司在本案一审中已明确认可张思涛系挂靠在其公司名下，故依据上述司法解释，张思涛借用由施工资质的黄山交投公司的名义与他人签订建设工程施工合同的行为系属无效，黄山交投公司作为被挂靠人应与挂靠人张思涛对外承担连带责任，一审对此认定并无不当，黄山交投公司称其公司应在欠付张思涛工程款范围内承担责任的上诉请求不能成立。黄山交投公司虽称张思涛私刻黄山交通公司涉案工程项目部的印章，其公司对上述行为不知情，但黄山交投公司一审提交的张思涛向其公司出具的《承诺书》载明张思涛“私自雕刻了该项目的项目经理部公章，本人在此郑重承诺由此私刻公章行为所产生的一切法律责任均由本人承担”，表明黄山交投公司对张思涛私刻项目部印章的行为已明确知晓，且未表示异议。阜南交通局、阜南县财政部门亦根据加盖有该项目部印章的资金拨付申请表及工程款支付证书，向黄山交投公司支付了涉案工程款，故对黄山交投公司的该项上诉理由，本院不予采信。张思涛向黄山交投公司出具的承诺书系其单方承诺行为，即便黄山交投公司认可，也只是双方内部责任承担的约定，并不能对***产生法律效力，亦不能作为黄山交投公司不承担对***连带付款责任的依据。

综上，黄山交投公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2296元，由黄山交投交通建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许汝佺

审判员　　姚　莉

审判员　　罗亚敏

二〇二〇年五月二十一日

法官助理刘梦李

书记员徐玉洁

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。