湖北隽水建设有限责任公司
湖北隽水建设有限责任公司（下称隽水建设公司）、湖北金罐苑房地产开发有限公司（下称金罐苑房地产公司）等建设工程合同纠纷执行异议执行裁定书
来源：中国裁判文书网
湖北省崇阳县人民法院
执 行 裁 定 书
（2021）鄂1223执异28号
案外人：胡友生，男，1962年11月24日生，汉族，湖北省通城县人，住湖北省通城县。
申请执行人：湖北隽水建设有限责任公司（下称隽水建设公司）。
住所地：通城县隽水镇沿河路15号。
统一社会信用代码：91421222707035039E。
法定代表人：胡伟鹏。
被执行人：湖北金罐苑房地产开发有限公司（下称金罐苑房地产公司）。
住所地：通城县隽水镇步行街138号。
统一社会信用代码：9142122259717239XB。
法定代表人：***。
被执行人：湖北金罐苑房地产开发有限公司金罐苑商城项目部（下称金冠苑商城项目部）。
项目编号：4212221411250101。
负责人：黎新文。
被执行人：黎新文，男，1955年6月24日生，汉族，湖北省通城县人，住湖北省通城县。
被执行人：杨卫斌，男，1967年11月12日生，汉族，湖北省通城县人，住湖北省通城县。
被执行人：***，男，1961年7月27日生，汉族，湖北省通城县人，住湖北省通城县。
本院在执行隽水建设公司与金罐苑房地产公司、金冠苑商城项目部、黎新文、杨卫斌、***建设工程施工合同纠纷一案中，于2021年8月2日作出（2021）鄂1223执940号之一执行裁定，查封被执行人金罐苑房地产公司位于湖北省通城县自北面门店至南的不动产共计930平方米〔其中1股539平方米、2股391平方米，南面门店不查封，详见分配图；土地证编号：隽国用（2015）第0××9号〕和三楼自西向东的不动产1137.19平方米〔详见分配图；土地证编号：隽国用（2015）第0××9号〕。查封期限为三年。案外人胡友生提出书面异议。本院受理后,依法进行了审查，现已审查终结。
案外人胡友生称,崇阳县人民法院在执行申请执行人隽水建设公司与被执行人金罐苑房地产公司、金罐苑商城项目部、黎新文、***、杨卫斌建设工程施工合同纠纷一案中，将金罐苑房地产公司位于通城县自北面至南的不动产共计930平方米进行了查封。但在查封之前，早在2020年11月，金罐苑房地产公司及***已将上述国际商城Ｂ区一楼600平方米的不动产抵押给了案外人，该部分不应当强制执行给隽水建设公司。
金罐苑房地产公司于2020年11月8日与案外人胡友生签订《关于借款、抵押、出租的协议》，双方约定案外人出借200万元人民币给被执行人，被执行人以其位于通城县原产地超市的房产（面积约600平方米）进行抵押，后案外人将借款转账至被执行人指定的银行账户。由于该房产没有办理不动产证，导致双方并未在相关机构办理抵押登记，但借款抵押合同已生效。
案外人在崇阳县人民法院查封该不动产之前就已经与被执行人签订了合法有效的借款抵押合同，也已经将借款转账至其指定账户，崇阳县人民法院在执行其财产时将以上600平方米面积计算在内，明显错误，案外人应当享有优先受偿的权利。现提出异议，请求中止对金罐苑房地产公司位于通城县自北面至南的不动产中的600平方米面积的执行，包括强制评估与拍卖，维护案外人的合法权益。
案外人向本院提交了4份证据。证据1.案外人身份证复印件、被执行人金罐苑房地产公司、***的营业执照、身份证复印件，拟证明案外人和被执行人金罐苑房地产公司、***的基本情况；证据2.《关于借款、抵押、出租的协议》，拟证明2020年11月8日，案外人出借200万元人民币给被执行人金罐苑房地产公司，金罐苑房地产公司以其位于通城县原产地超市的房产（面积约600平方米）进行抵押的事实；证据3.借支单、银行交易详情单；拟证明金罐苑房地产公司法定代表人***向案外人出具了借款手续，案外人通过银行转账方式向金罐苑房地产公司提供了借款；证据4.金罐苑房地产公司、湖北金罐苑商贸有限公司的《土地使用权证》复印件、金罐苑房地产公司的《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》复印件，拟证明金罐苑房地产公司2014年至2015年，在通城县（老酒厂片区Ｂ区）。
申请执行人隽水建设公司称，因胡友生在崇阳县人民法院强制执行过程中，提出案外人异议，要求中止对湖北金罐苑国际商城B区一楼自北面至南的不动产中的600平方米面积执行一事，答辩如下：
一、案外人胡友生与金罐苑房地产公司的抵押行为真实性存疑。金罐苑房地产公司对坐落于隽水镇××号的7919平方米的国有出让土地拥有合法使用权，并于2015年9月28日办理了国有土地使用权证。而办理了国有土地使用权证的国有出让土地，使用方法根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十二条、第三十五条规定是可以依法办理抵押登记的，而非案外人胡友生在申请书中所述的不可抵押。因此，双方抵押真实性存疑，疑似互相串通转移资产。
二、案外人因未办理合法抵押登记手续，不具优先受偿权。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以土地使用权进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。案外人胡友生就算与金罐苑房地产公司签订了抵押合同，但如未办理抵押登记的，抵押权则依法未设立，不能对该不动产享优先受偿权。
综上，请求崇阳县人民法院依法驳回案外人的申请。
申请执行人隽水建设公司未提交证据。
被执行人金罐苑房地产公司、金冠苑商城项目部、黎新文、杨卫斌、***均未作陈述，亦均未提交证据。
审查过程中，本院依职权调取了隽水建设公司与金罐苑房地产公司、金冠苑商城项目部、黎新文、杨卫斌、***建设工程施工合同纠纷（2021）鄂1223执940号执行案件的部分卷宗材料。
经审查查明，2013年6月8日，申请执行人隽水建设公司与被执行人金罐苑房地产公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定由隽水建设公司承包建设金罐苑房地产公司发包的位于通城县。金罐苑商城工程实际为黎协祥和被执行人黎新文、杨卫斌、***合伙开发。2014年至2015年，金罐苑房地产公司取得《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》，在通城县（老酒厂片区Ｂ区）。2016年5月，隽水建设公司承包的该工程施工完毕，同年10月交付使用，黎新文、杨卫斌、***、黎协祥为该财产实际占有者与使用者。因金罐苑房地产公司未按约支付工程款，隽水建设公司向湖北省通城县人民法院提起诉讼。2020年5月14日，湖北省通城县人民法院作出（2017）鄂1222民初2003号民事判决：1.由金罐苑房地产公司、金冠苑商城项目部共同清偿下欠隽水建设公司工程款8628685.42元，并按总欠款8628685.42元的15%承担违约金1294302.81元；2.由黎新文、杨卫斌、***、黎协祥对上述金罐苑房地产公司、金冠苑商城项目部对隽水建设公司的下欠工程款及违约金承担连带清偿责任。该案进入执行程序后，湖北省咸宁市中级人民法院裁定交由本院执行。本院于2021年8月2日作出（2021）鄂1223执940号之一执行裁定，查封被执行人金罐苑房地产公司位于通城县自北面门店至南的不动产共计930平方米〔其中1股539平方米、2股391平方米，南面门店不查封，详见分配图；土地证编号：隽国用（2015）第0××9号〕和三楼自西向东的不动产1137.19平方米〔详见分配图；土地证编号：隽国用（2015）第0××9号〕。同月3日本院向通城县不动产登记中心发出协助执行通知书，并在被查封的不动产处张贴查封公告。
2020年11月8日，案外人胡友生与金罐苑房地产公司签订《关于借款、抵押、出租的协议》，双方约定案外人出借200万元人民币给金罐苑房地产公司，金罐苑房地产公司以其位于通城县原产地（递）超市房产（进大门右边，面积约600平方米）作为抵押，但未办理抵押登记。2020年11月，***作为“借支人”向案外人出具面额为200万元的“借支单”。2020年11月9日至11月28日，案外人先后10次通过中国农业银行股份有限公司共付款195万元。
案外人以其在本院查封上述不动产之前，已与金罐苑房地产公司签订合法有效的借款抵押合同，且已将借款转账至该公司指定账户，其应当对被查封的金罐苑国际商城Ｂ区一楼自北面至南的不动产中的600平方米享有优先受偿权为由，提出执行异议，请求中止对金罐苑房地产公司位于通城县自北面至南的不动产中的600平方米面积的执行。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；……”；第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”；《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；……”；第一百八十七条规定：”以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案中，案外人主张对作为抵押物的不动产享有优先受偿权，以排除执行。但案外人在设定抵押时，未依法对应当办理抵押登记的不动产办理抵押登记，抵押权未依法设立，该权利不能排除执行。案外人提出的异议请求，理由不充分，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款、第十二条、第十六条第二款、第二十四条规定，裁定如下：
驳回案外人胡友生的异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审判长 汪志明
审判员 姜正良
审判员 汪宪章
二〇二一年十一月十一日
书记员 甘思远
