通城县银山房地产开发有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂12民终842号

上诉人（原审被告）：通城县银山房地产开发有限责任公司，住所地通城县隽水镇沿河路15号。

法定代表人：邱国祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黎少云，湖北泰元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨涛，湖北泰元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月20日出生，汉族，湖北省通城县人，住通城县。

委托诉讼代理人：李三明，湖北泰元律师事务所律师。

原审第三人：通城县隽水镇建筑工程公司，住所地通城县隽水镇沿河路15号。

法定代表人：熊怀清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：桂水平，该公司法律顾问。

上诉人通城县银山房地产开发有限责任公司（以下简称银山房地产公司）因与被上诉人***、原审第三人通城县隽水镇建筑工程公司（以下简称隽水建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2018）鄂1222民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

银山房地产公司上诉请求：1.依法改判驳回***的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用及鉴定费由***承担。事实和理由：1.***不具备原告主体资格。本案建设合同是银山房地产公司与隽水建筑公司两个合法、具有主体资格的单位签订的，***是项目的实际出资人和建设方。没有诉讼主体资格。2.一审认定应付数额错误。本案审定造价13749257.39元，加上工程增加部分187084.31元合计应付工程款为13936341.7元，上诉人已支付给***13166600元，工程竣工后上诉人垫付了维修费、水电费应当从欠付的工程款中核减；3.一审法院将交付使用日确认为2013年12月30日，这个时间上诉人不认可，将应付工程款时间确定为交付使用日的前提是当事人对付款时间没有约定或约定不明。关于工程款支付，双方合同约定“整体工程竣工验收合格，工程技术资料交接、备案证到位，付齐工程总造价的95%”。故应付款时间应为2017年7月6日之后。4.一审计算欠付工程款逾期利息、违约金的方式也是错误的。一审计算逾期利息时，采用的是罚息与复利的计息方式，且将违约金全部转化为本金进行利滚利计算，这种计算方式已超出《建设工程施工合同司法解释》关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的计算标准。5.保证金的计算起止时间与房屋交付毫无关系，被上诉人诉求中，没有要求返还保证金的诉求，一审法院超出诉求判决。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。

***答辩称：1.依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条，***是案涉工程的借用挂靠有资质的施工企业的实际施工人与出资人，具有原告主体资格。2.本案审定造价与追加造价清楚，双方均无异议，银山房地产公司提出要扣减为***垫付的维修费、施工水电费，仅为单方陈述，无事实与证据支持，该上诉理由不成立。3.银山房地产公司提出合同有明确约定付款时间不假，但***于2014年3月5日便已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收，因发包方的消防、设计、监理等申报验收资料与手续不全，无法及时报备案。不是施工方的原因，责任在发包方。建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。因发包方的过错阻却付款条件的成就，依据《民法总则》159条，应视为付款条件已经成就。4.因银山房地产公司拒不按约定结算支付工程款与质保金，导致***民间借贷背负月息1.5-2分利息。施工合同中对违约金计算有明确约定，一审判决并无不当。5.保证金是工程款的一部分，即5%在质保期满，建设单位就应该依照约定按时返还，***一审诉请据实结算支付应付工程款，包含了银山房地产公司以工程款的5%收取的保证金，所以不存在超过诉求判决。未通过竣工验收的原因在发包人，交付投入使用两年质保期满，留作保证金的5%工程款应当支付，发包方恶意拖欠，一审计付利息与违约金并不不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。

隽水建筑公司陈述：隽水建筑公司委派了项目经理，被上诉人是投资人，但是施工人应该是隽水建筑公司，支付工程款是合同双方之间的事，请求法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判决认定***以第三人名义与银山房地产公司签订的东方名都2#楼建筑工程施工承包合同无效；2.请求依法判决银山房地产公司据实结算支付应付***的工程款及逾期付款的利息损失（具体以双方结算或审计的金额为准）；3.判决第三人返还***的工程管理费6万元，罚款8000元；4.银山房地产公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：被告经过许可开发建设位于隽水镇白沙社区11组的东方名都2#楼工程，2012年9月18日原告挂靠本案第三人隽水建筑公司，借用第三人建筑施工资质，在第三人收取挂靠管理费6万元情况下，同意原告代表第三人与被告双方自愿签订了一份建筑工程施工承包合同，合同约定：一、工程概况：1.工程名称：东方名都2#楼；…5.建筑面积：18307.9㎡，依据《建筑面积计算规范》的有关规定进行计算，架空层因无维护结构，只能按半面积计算；6.资金来源：自筹。二、承包方式：整体承包，即包工包料、包税、费。…六、合同价款的确定与调整：1.合同价格的确定：按固定单价738元/㎡。2.若出现变更，变更增、减部分的价格，按(2008)《湖北省建筑、装饰装修消耗量定额及统一基价表》及与之配套的《费用定额》、甲、乙双方签订的材料价格，实做实算，总价下浮12%作为结算价格。七、付款方式：1.第一期付款：第三层封顶付60万元，第四层、第五层、第六层、第七层，各层封顶时每层各付50万元，第八层主体封顶时付工程款260万元，八层以上主体封顶（含八层）第层付66万元，粉刷期间付130万元，整体工程竣工验收合格，工程技术资料交接、备案证到位，付齐工程总造价的95%。2.工程余款5%，作为工程质量保修金，保修期内无质量问题，保修期满，甲方一次性付清。保修期内保修金不计任何利息，保修期按国家的有关规定执行。八、施工期限与违约责任：总工期从合同签订之日起十一个月，必须做到工完场清；2012年内必须完成捌层主体工程的全部工作内容。…十、违约责任：合同签字生效后，双方都必须认真履行，任何一方都无权擅自更改。不然，违约方将每月承担因违约责任所造成的相应经济损失15%的违约金，支付给守约方，作为违约赔偿。

2012年9月20日，原告提供转账交付被告合同约定的质量保证金260万元，然后原告在被告、第三人共同认可情况下，自筹垫付资金组织人员对东方名都2#楼进行施工建设，建设中经三方同意增加了部分工程量。2012年11月22日组织交付地基与基础分部（子分部）工程质量验收，2013年4月23日组织交付架空层四层混凝土结构分部（子分部）工程质量验收，2013年7月3日，经通城县房地产管理局审批同意向被告通城县银山房地产公司颁发了湖北省商品房预售许可证书。2013年9月原告总体工程完工后，交付被告验收，被告在未经验收情况下，就于2013年11月29日开始将房屋陆续交付购房户入住。2015年2月11日被告组织总体工程验收，2015年8月3日原告与被告的代表杜旺甫进行结算，结算内容为：工程名称：通城县东方名都2#楼；审定造价：13749257.39元；送审造价：16727500.51元；审减造价：-2978243.12元。

当时原告对该结算审定造价表提出异议，认为其增加工程部分未结算工程款，被告不予理睬。原告认为被告违约，故向本院起诉。

同时查明，被告支付原告工程款共计为13166600元：1.2013.2.7日34.77万元；2.2013.6.30日260万元；3.2013.8.31日264万元；4.2013.10.31日230万元；5.2013.11.30日62万元；6.2013.12.30日30万元；7.2014.1.30日80万元；8.2014.3.31日70万元；9.2014.5.11日50万元；10.2014.9.6日30万元；11.2015.2.15日30万元；12.2015.8.17日10万元；13.2015.8.22日32.8万元；14.2015.11.30日10万元；15.2016.1.18日29.29万元；16.2016.2.26日43.8万元；17.2017.6.30日20万元；18.2017.7.1日30万元。

还查明，2017年7月6日，被告银山房地产公司办理了通城县东方名都2号楼工程竣工验收备案证明书。

诉讼中，原告对增加工程部分向本院申请鉴定，本院依法组织三方共同协商，选定鉴定单位湖北方圆工程造价咨询有限公司，鉴定费30000元由原告垫付，2017年4月30日鉴定单位作出鉴定意见为：增加部分金额：中粗砂调价：14692.25元。外脚手架：86595.47元。汽车运室内回填土方：60956.58元。汽车运室外回填土方：24840.01元。

一审法院认为，本案争议焦点：一、原告是否是东方名都2#楼工程中的实际施工人？是否具有本案诉讼主体资格。二、该工程竣工验收合格时间该如何确认？三、建筑工程施工承包合同是否有效？如无效，如何处理？

关于焦点一，一审法院认为，1.在签订建筑工程施工承包合同时，原告就作为承包人签字，说明被告默认原告个人承包施工。2.被告收取原告个人260万元的押金，进一步说明被告默认原告个人承包施工。3.合同签订后，一直由原告组织人员施工，被告多次分别对部分工程组织验收。4.被告一直多次将该工程部分工程款直接支付给原告，从来没有支付第三人。5.总体工程完工后，被告与原告验收、结算。综上，可以认定原告是东方名都2#楼工程中的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原告具有本案诉讼主体资格。

关于焦点二，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，被告通城县银山房地产公司于2013年7月3日，经申请通城县房地产管理局审批同意并向其颁发了湖北省商品房预售许可证书。2013年9月原告总体工程完工后，交付被告验收，被告在未经验收情况下，于2013年11月29日开始将房屋陆续交付购房户入住，2014年3月5日原告提交竣工验收报告，2015年2月11日，湖北永盛建设工程监理咨询有限公司出具通城县东方名都2#楼工程竣工评估报告，2017年7月6日，建设单位即被告才将东方名都2#楼在通城县建设工程质量监督站和通城县建设局备案。本院认为，被告通城县银山房地产公司于2013年7月3日已经办理了商品房预售许可证书并开始预售了部分商品房，2013年9月原告总体工程完工后，交付被告验收，被告在未经验收情况下，于2013年11月29日开始将房屋陆续交付购房户入住，此时，依照上述法律规定第三款原告已经具备验收条件，可以视为建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然原告提交验收报告时间为2014年3月5日，从保护弱者及对格式合同的理解以不利于提供格式合同一方的解释为出发点，本院结合合同订立的付款时间为“整体工程竣工验收合格，工程技术资料交接、备案证到位，付齐工程总造价的95%”条款约定可以视为显失公平条款。因被告在2017年7月6日才办理竣工验收备案，被告办理备案证的时间没有在合理期限内，有故意拖延办理之嫌，如按此约定给付工程款将显失公平。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。虽然本案原告未提出变更或撤销该条款，但因当事双方对竣工、付款日期争议较大，本院可以推定原告具有请求变更该条款之意。故本院认定付款日期为以转移占有建设工程之日为竣工日期之后一个月内支付工程总造价的95%更显公平与适宜。即付款日期为2013年12月30日。被告通城县银山房地产公司质证认为原告的举证不能提交原件、不能证明工程进行了整体验收，不能证明验收合格的时间，无法体现是由于被告无故拖延验收的理由不能成立。原告所提交的关于验收方面的证据原件在被告银山房地产公司一方，应当由被告被告银山房地产公司提交原件。被告提出2015年12月15的整改复函是针对的东方名都5栋楼，原告施工建设的是东方名都第2栋，且该证据不能否认该案工程已经验收合格。故依据上述规定应当对建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

关于焦点三，一审法院认为，1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告没有资质，借用第三人建筑施工企业资质，建筑工程施工承包合同依法认定为无效。2、虽然建筑工程施工承包合同无效，根据该解释第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告已经组织对总体工程验收，被告依法也应当支付原告全部工程款。3、关于总工程款金额，根据该解释第十六条之规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。参照本解释第二十三条之规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。以及按照建筑工程施工承包合同第六条合同价款的确定与调整的约定，本案中，原告工程款总额为13749257.39元（经过结算确认）+鉴定意见增加部分金额187084.31元（中粗砂调价14692.25元+外脚手架86595.47元+汽车运室内回填土方60956.58元+汽车运室外回填土方24840.01元=187084.31元）=13936341.7元。

关于欠付工程款利息、违约金的计算方法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条之规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，被告应付款时间符合第一款的规定，即付款日期为2013年12月30日。建筑工程施工承包合同没有约定欠付工程价款利息计付标准，只有第十条违约责任约定：合同签字生效后，双方都必须认真履行，任何一方都无权擅自更改。不然，违约方将每月承担因违约责任所造成的相应经济损失15%的违约金，支付给守约方，作为违约赔偿。被告对欠付工程款逾期应当支付同期同类贷款利率计息及约定违约金。从2013年12月30日应当付工程总造价的95%，即13936341.7元×95%＝13239524元，余款5%预留作为工程质量保修金696817.7元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。2013年12月30日竣工后被告应付13239524元，实际在此日前已经支付工程款6次共计8807700元，逾期未付再分段按照同期同类贷款利率计息、违约金。至2017年7月1日被告已经支付13166600元，尚欠工程款929850.88元（见欠付工程款及利息、违约金的计算表），逾期继续按照约定计算利息、违约金。6、关于工程质量保修金696817.7元的返还，根据2017年《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款之规定，缺陷责任期最长不超过2年。2013年11月29日竣工至今早已超过2年，则被告应当返还原告工程质量保修金696817.7元。

一审法院认为，被告银山房地产公司辩称内容，无事实和法律依据，本院不予采纳。原告与第三人系挂靠关系，与被告银山房地产公司是不同的法律关系，第三人隽水建筑公司的述称，符合事实和法律，本院予以采纳，原告第三项请求可以另行起诉。综上所述，原告的部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、原告***以第三人名义与被告银山房地产公司签订的东方名都2#楼建筑工程施工承包合同无效。二、由被告银山房地产公司支付原告***工程款929850.88元及逾期利息、违约金（利息从2013年12月30日至还清之日止按照同期同类银行利率计算，违约金为利息的15%计算）。三、由被告银山房地产公司返还原告***工程质量保修金696817.7元及逾期还款的银行利率。四、驳回原告***对第三人隽水建筑公司的诉讼请求。上述款项在本判决书生效后十日内,由被告银山房地产公司汇入通城县法院执行款账户内。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20000元，由被告银山房地产公司负担。鉴定费30000元，由被告银山房地产公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明，一审认定的基本事实清楚，本院对一审认定的事实予以确认。

本院归纳案件的争议焦点是：一是***是否具备原告的诉讼主体资格；二是涉案工程款付款时间应从何时起算；三是建筑施工合同无效之后，实际施工人***的工程价款应当如何计算；四是关于银山房地产公司提出***工期违约，房屋质量维修及质保金返还等问题。

关于诉讼焦点一，本案中，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

实际施工人***无建筑行业资质，系挂靠隽水建筑公司，借用原审第三人建筑施工资质，并代表原审第三人与开发商银山房地产公司自愿签订《建筑工程施工承包合同》，由实际施工人***垫资为银山房地产公司承建东方名都2#楼工程，该建筑工程经开发商组织竣工验收合格。依据最高法院司法解释规定精神，***作为施工方承包人有权请求发包方参照合同约定支付工程价款，故***具备原告的诉讼主体资格。

关于诉讼焦点二，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

实际施工人***承建东方名都2#楼工程，已于2013年10月完成主体工程，开发商银山房地产公司于2013年7月3日取得《商品房预售许可证》，2013年11月29日陆续将商品房出售交付业主入住。依据最高法院司法解释规定精神，开发商未经竣工验收，将房屋销售转移占有之时视为竣工日期；承建的商品房已实际交付业主使用的，视为应付工程价款之时。原审法院确认开发商转移占有商品房之日为竣工日期，并将竣工日期之后一个月即2013年12月30日确定为工程款付款日期并无不当，本院予以确认。

诉讼中，开发商银山房地产公司、实际施工人***针对工程款的付款起算时间各执意见，实际施工人***要求按照开发商转移占有之时，确定为应付工程价款之时。开发商银山房地产公司要求推迟付款时间，以东方名都2#楼工程整体竣工验收合格，备案证发放到位，开发商银山房地产公司向施工方支付工程造价的95%。本院认为，涉案系挂靠建筑施工合同，依照法律规定属无效合同，原合同确认无效后，自始不具有法律效力。应当结合司法解释，以及开发商实际占有、销售、转移商品房的时间来界定。从另一角度分析，实际施工人***所承建的施工范围，仅为东方名都2#楼的主体工程，该建筑的外墙、涂料、门窗、电梯、消防、环保以及其他公共设施均为开发商另行对外发包，不在本案建筑施工范围内，而东方名都2#楼的整体竣工验收，必须在主体工程，以及其他承包单位承建的外墙、涂料、门窗、电梯、消防、环保以及其他公共设施全部施工安装完毕，开发商才能组织有关部门对该幢建筑工程进行整体验收。按照合同约定，实际施工人***系自筹资金，垫资承建东方名都2#楼，资金来源为民间借贷，垫资施工期间需要承担较高的民间借贷利息成本。从施工的进程看，东方名都2#楼从2012年6月30日开工，2013年11月29日起开发商陆续向商品房业主交付房屋入住，2015年2月11日工程竣工验收，2017年7月6日开发商才办理了工程竣工验收备案证，工程款总造价为13936341.7元，按照开发商的要求，***为开发商垫资建房的周期长达5年，而主体工程实际施工时间仅为1年零5个月，其资金被长期占用，导致背负沉重的借贷利息。同时，开发商已于2013年11月29日对社会销售商品房，获取房地产收益，按照权利、义务相一致的原则，原格式合同条款中开发商与施工人之间权利、义务明显失衡，本院对上述案情应当予以综合考量。

依照有关规定建设工程竣工验收，应当由建设单位（开发商）组织施工、设计、监理、勘察等单位进行工程质量验收。2014年3月5日，实际施工人***向开发商银山房地产公司呈送了请求开发商尽快组织进行竣工验收的书面文本，涉案工程完工后延迟组织竣工验收的过失责任在于开发商。依照《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”结合上述法律规定，以及本案事实，涉案建筑施工合同即使未被确认无效，实际施工人***亦可基于上述格式条款显失公平而请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。综上，本院对于开发商银山房地产公司的该项上诉请求不予支持。

关于诉讼焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”

经施工双方结算并确认，东方名都2#楼工程总造价13936341.7元，按照双方约定工程总造价的5%作为质保金，即自2013年12月30日起，开发商银山房地产公司应当向实际施工人***支付工程款13936341.7元*95%=13239524.6元。银山房地产公司自2013年2月7日至2017年7月1日，银山房地产公司分18笔陆续付款给***13166600元，因银山房地产公司分期支付工程款，各个付款周期结算后银山房地产公司所欠工程款余额，以及同期银行的贷款利率均发生变化，故对于每一笔付款周期结算后欠付的工程款余额及利息应当分段计算工程欠款及利息。

同时，涉案建筑施工合同依法已被确认为无效合同，原审对于每一笔结算欠付的工程款在计算了逾期利息基础上，对于逾期利息又重新计算15%的违约金，适用违约金的前提是合同成立，并且依法有效，原审法院确认涉案建筑施工合同无效，在按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计息的基础上，又对欠付的逾期利息计算15%的违约金缺乏法律依据，二审应予纠正。从另一角度分析，结合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定精神，上述法律规定，体现了违约金补偿损失的立法目的。据此，在合同确认无效的基础上，一、二审法院对欠付工程款采取工程欠款加逾期利息的计赔方式符合法律规定。故银山房地产公司提出“原审对于违约金计算不当”的上诉理由部分成立，本院予以采纳。

关于诉讼焦点四，二审诉讼期间银山房地产公司提出关于***工期违约，房屋质量维修及质保金返还等问题，因银山房地产公司在一审诉讼中未针对工期违约，房屋质量维修提出反诉，亦未对上述相关事实证据进行举证、质证，故上述诉讼请求不属于本案审查范围，由当事人另行起诉。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”对于银山房地产公司提出的房屋质量维修的上诉请求，本院不予支持。

关于银山房地产公司提出质保金返还问题，双方在施工合同中约定：“工程余款5%，作为工程质量保修金，保修期内无质量问题，保修期满，甲方一次性付清，保修期内保修金不计任何利息，保修期按国家有关规定执行。”依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”因双方自愿自建设工程通过竣工验收之日起满二年，由开发商将质保金返还施工方，银山房地产公司于2013年11月29日，已将商品房出售并交付业主入住，原审法院确认2015年12月30日质保期届满符合法律规定。质保金为涉案工程款的组成部分，银山房地产公司超出质保期限未予返还，应当承担逾期利息。

综上所述，上诉人银山房地产公司的上诉请求部分成立，本院对相应部分予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省通城县人民法院（2018）鄂1222民初2030号民事判决第一项、第四项；

二、变更湖北省通城县人民法院（2018）鄂1222民初2030号民事判决第二项为：由通城县银山房地产开发有限责任公司支付***工程款及逾期利息588184.25元（利息自2013年12月30日起算，已计算至2019年1月22日，后续利息按照同期同类银行利率计算至还清之日止）。

三、变更湖北省通城县人民法院（2018）鄂1222民初2030号民事判决第三项为：由通城县银山房地产开发有限责任公司返还***质保金及逾期利息828613.85元（利息自2015年12月30日起算，已计算至2019年1月22日，后续利息按照同期同类银行利率计算至还清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20000元，由通城县银山房地产开发有限责任公司负担17040元及鉴定费30000元，***负担2960元；二审案件受理费20000元，由通城县银山房地产开发有限责任公司负担17040元，***负担2960元。

本判决为终审判决。

审判长　王　力

审判员　涂海兰

审判员　汤兆光

二〇一九年十二月二十三日

书记员　李常俊

附一：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

《中华人民共和国合同法》

第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”

第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”

第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”

第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”

附二：欠付工程款、质量保证金及利息的计算表。

历年银行贷款利率表一览

欠付工程款及利息的计算表

合同总价款13936341.70

合同的95%13239524.6

质保金（5%）696817.1

1.截止到2013年12月30日已付8807700元。（347700+2600000+2640000+2300000+620000+300000=8807700元）

截止到2013年12月30日累计欠工程款=13239524.6-8807700=4431824.6元

2.2014年1月30日付80万元，当期央行基准贷款利率(1年至3年（含）)6.15%

2013年12月31日—2014年1月30日利息=4431824.6*6.15%*1.3*31天/365=30093.30元。

截止到2014年1月30日累计欠工程款=4431824.6-800000+30093.30=3661917.9元。

3.2014年3月31日付70万元，当期央行基准贷款利率(1年至3年（含）)6.15%

2014年1月31日—2014年3月31日利息=3661917.9*6.15%*1.3*60天/365=48126.63元。

截止到2014年3月31日累计欠工程款=3661917.9-700000+48126.63=3010044.53元。

4.2014年5月11日付50万元，当期央行基准贷款利率(1年至3年（含）)6.15%

2014年4月1日—2014年5月11日利息=3010044.53*6.15%*1.3*41天/365=27032.26元。

截止到2014年5月11日累计欠工程款=3010044.53-500000+27032.26=2537076.79元。

5.2014年9月6日付30万元，当期央行基准贷款利率(1年至3年（含）)6.15%

2014年5月12日—2014年9月6日利息=2537076.79*6.15%*1.3*118天/365=65575.44元。

截止到2014年9月6日累计欠工程款=2537076.79-300000+65575.44=2302652.23元。

6.2014年11月21日付款情况，当期央行基准贷款利率(1年至3年（含）)6.15%

2014年9月7日—2014年11月21日利息=2302652.23*6.15%*1.3*76天/365=38332.54元。

截止到2014年11月21日累计欠工程款=2302652.23-0+38332.54=2340984.77元。

7.2015年2月15日付30万元，2014年11月22日央行基准贷款利率(1年至3年（含）)6%

2014年11月22日—2015年2月15日利息=2340984.77*6%*1.3*86天/365=43022.81元。

截止到2015年2月15日累计欠工程款=2340984.77-300000+43022.81=2084007.58元。

8.2015年2月28日付款情况，当期央行基准贷款利率(1年至3年（含）)6%

2015年2月16日—2015年2月28日利息=2084007.58*6%*1.3*13天/365=5789.54元。

截止到2015年2月28日累计欠工程款=2084007.58-0+5789.54=2089797.12元。

9.2015年5月10日付款情况，2015年3月1日起央行基准贷款利率(1年至3年（含）)5.75%

2015年3月1日—2015年5月10日利息=2089797.12*5.75%*1.3*71天/365=30386.51元。

截止到2015年5月10日累计欠工程款=2089797.12-0+30386.51=2120183.63元。

10.2015年6月27日付款情况，2015年5月11日起央行基准贷款利率(1年至3年（含）)5.5%

2015年5月11日—2015年6月27日利息=2120183.63*5.50%*1.3*48天/365=19935.53元。

截止到2015年6月27日累计欠工程款=2120183.63-0+19935.53=2140119.16元。

11.2015年8月17日付10万元，2015年6月28日起央行基准贷款利率(1年至3年（含）)5.25%

2015年6月28日—2015年8月17日利息=2140119.16*5.25%*1.3*51天/365=20408.82元。

截止到2015年8月17日累计欠工程款=2140119.16-100000+20408.82=2060527.98元。

12.2015年8月22日付32.8万元，2015年6月28日起央行基准贷款利率(1年至3年（含）)5.25%

2015年8月18日—2015年8月22日利息=2060527.98*5.25%*1.3*5天/365=1926.45元。

截止到2015年8月22日累计欠工程款=2060527.98-328000+1926.45=1734454.43元

13.2015年8月25日付款情况，2015年6月28日起央行基准贷款利率(1年至3年（含）)5.25%

2015年8月23日—2015年8月25日利息=1734454.43*5.25%*1.3*3天/365=972.96元。

截止到2015年8月25日累计欠工程款=1734454.43-0+972.96=1735427.39元。

14.2015年10月23日付款情况，2015年8月26日起央行基准贷款利率(1年至3年（含）)5%

2015年8月26日—2015年10月23日利息=1735427.39*5%*1.3*59天/365=18233.87元。

截止到2015年10月23日累计欠工程款=1735427.39-0+18233.87=1753661.26元。

15.2015年11月30日付10万元，2015年10月24日起央行基准贷款利率(1年至3年（含）)4.75%

2015年10月24日—2015年11月30日利息=1753661.26*4.75%*1.3*38天/365=11273.88元。

截止到2015年11月30日累计欠工程款=1753661.26-100000+11273.88=1664935.14元。

16.2016年1月18日付29.29万元，2015年10月24日起央行基准贷款利率(1年至3年（含）)4.75%

2015年12月1日—2016年1月18日利息=1664935.14*4.75%*1.3*49天/365=13801.86元。

截止到2016年1月18日累计欠工程款=1664935.14-292900+13801.86=1385837元。

17.2016年2月26日付43.8万元，2015年10月24日起央行基准贷款利率(1年至3年（含）)4.75%

2016年1月19日—2016年2月26日利息=1385837*4.75%*1.3*39天/365=9143.68元。

截止到2016年2月26日累计欠工程款=1385837-438000+9143.68=956980.68元。

18.2017年6月30日付20万元，2015年10月24日起央行基准贷款利率(1年至3年（含）)4.75%

2016年2月27日—2017年6月30日利息=956980.68*4.75%*1.3*490天/365=79331.08元。

截止到2017年6月30日累计欠工程款=956980.68-200000+79331.08=836311.76元。

19.2017年7月1日付30万元，2015年10月24日起央行基准贷款利率(1年至3年（含）)4.75%

2017年6月30日—2017年7月1日利息=836311.76*4.75%*1.3*1天/365=141.49元。

截止到2017年7月1日累计欠工程款=836311.76-300000+141.49=536453.25元。

20.2017年7月2日至2019年1月22日利息=536453.25*4.75%*1.3*570天/365=51731元。

截止到2019年1月22日累计欠工程款=536453.25+51731=588184.25元。

另外，项目工程质保金696817.1元于2015年12月30日到期。

2015年12月31日—2019年1月22日质保金利息=696817.1*4.75%*1.3*1118天/365=131796.75元。

截止到2019年1月22日累计质保金本金及利息合计=696817.1+131796.75=828613.85元。

综上合计：截止到2019年1月22日欠款本金及利息

588184.25（工程款等）

828613.85(质保金等)