某某市茅台文化旅游开发建设投资有限公司、北京金和网络股份有限公司计算机软件开发合同纠纷二审判决书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2022）最高法知民终1634号 上诉人（原审原告）：**市茅台文化旅游开发建设投资有限公司。住所地：贵州省遵义市**市茅台镇***社区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，贵州仁致律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京金和网络股份有限公司。住所地：北京市海淀区上地东路1号院盈创动力大厦A座401室。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰律师事务所律师。 上诉人**市茅台文化旅游开发建设投资有限公司（以下简称**旅投公司)因与上诉人北京金和网络股份有限公司（以下简称北京金和公司）计算机软件开发合同纠纷一案，均不服北京知识产权法院于2022年3月23日作出的（2020）京73民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案后，依法组成合议庭，并于2022年9月15日询问当事人。上诉人**旅投公司的委托诉讼代理人**，被上诉人北京金和公司的委托诉讼代理人***、***参加询问。本案现已审理终结。 **旅投公司上诉请求：1.改判北京金和公司退还**旅投公司支付的电商平台定制费180万元；2.改判北京金和公司退还**旅投公司支付的电商平台代运营服务费144万元；3.上诉费用由北京金和公司承担。事实与理由：（一）**旅投公司与北京金和公司签订《***为定制城市电商平台协议》（以下简称涉案合同）后，**旅投公司曾多次表示要暂缓定制商城平台软件（以下简称涉案软件）开发工作，北京金和公司不置可否，继续开发，其对自身投入负有减损义务；（二）2019年10月份之前，**旅投公司未向北京金和公司提供过定制需求，北京金和公司并未按涉案合同约定完成涉案软件开发义务；软件许可使用费180万元既包括软件开发费用，也包含永久性使用费用，2019年11月起涉案软件无法打开使用，北京金和公司未全面履行涉案合同约定内容；（三）涉案合同约定2015年9月起北京金和公司开始履行代运营服务义务，2015年10月**旅投公司明确要求工作先停，此后，北京金和公司无证据证明其履行了该项义务，故原审法院判决北京金和公司收取代运营服务费36万元，与北京金和公司提供服务的时限与内容不匹配。 北京金和公司辩称：（一）**旅投公司主张“***”要求工作先停，北京金和公司应采取适当措施防止损失扩大，负有减损义务，但涉案合同条款是服务类项目条款，北京金和公司已与入驻商户签订入驻合同，不能说暂缓就暂缓，暂缓会引发一系列违约，后果不可估量。（二）定制需求不代表漫无目的随意提要求，应该限制在涉案软件的模块框架中。涉案软件测试版与正式版分别于2015年9月18日和2015年9月14日上线，至今可以打开使用，北京金和公司已完成涉案合同约定的涉案软件开发义务。**旅投公司未按涉案合同约定提供电商平台运营的美工设计、运营客服、营销推广等工作的专属对接人，北京金和公司客观上无法对**旅投公司人员进行技术支持，这种“客观不能”的归因完全在**旅投公司，让北京金和公司承担**旅投公司没有履行“尽善义务”所产生的后果，不仅显失公平，也不符合诚信原则。本案中，“技术支持”并非代运营服务的主要内容。涉案合同的目的已经实现，代运营目的也已实现。 北京金和公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回**旅投公司全部诉讼请求；2.上诉费用由**旅投公司承担。事实与理由：本案案由不是计算机软件开发合同纠纷，应为计算机软件著作权许可使用合同纠纷。**旅投公司由于人事变动频繁，人事交接混乱等原因，长期没有对接人，更谈不上“专属接口人”。在**旅投公司不配合的情况下，北京金和公司已经完全地履行了代运营义务，使涉案合同达到了合同目的。无论是根据公平原则还是诚信原则，北京金和公司均不应返还代运营费用。涉案合同约定：“甲方单方解除本合同的，甲方已支付的软件许可使用费用和代运营服务费均不予退还”。根据上述约定，**旅投公司有单方解除涉案合同行为，已支付的费用不予退还。 **旅投公司辩称：**旅投公司定制需求具体明确，北京金和公司上线的涉案软件测试版、正式版APP均未按照涉案合同提供相应的功能，没有履行涉案合同约定的计算机软件开发义务。北京金和公司亦未提供代运营服务，收取的代运营服务费应予返还。 **旅投公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年6月8日立案受理，**旅投公司起诉请求：1.双方签订的涉案合同于2020年7月10日解除；2.北京金和公司应退还**旅投公司支付的城市电商平台定制费180万元；3.北京金和公司应退还**旅投公司支付的城市电商平台运营服务费144万元；4.由北京金和公司承担本案案件受理费。 北京金和公司原审辩称：（一）双方签署涉案合同的目的是茅台镇政府为了完成市政府工作部署，依托其投资平台找寻电商平台合作者，让广大茅台镇的酱香酒经营者自由入驻，具有普惠性质和实现社会商业、产业发展的公益性质。（二）双方签署涉案合同后，北京金和公司初步运营情况良好，**旅投公司发现有利可图，绕过北京金和公司与第三方重庆网爵科技有限公司（以下简称网爵公司）合作；**旅投公司从一开始就对北京金和公司恶意违约，不支付任何费用，对此行为，北京金和公司提起诉讼，该案于2019年经北京市高级人民法院二审终审，判决**旅投公司支付北京金和公司软件使用费及代运营服务费324万元，**旅投公司支付了该笔款项；**旅投公司后续向北京金和公司提出需求清单，但其提交的清单内容不是涉案合同约定的内容，**旅投公司从来没有派专门团队对接过北京金和公司沟通具体事宜，而是直接以北京金和公司没按需求开发为由起诉并要求返还费用。（三）双方签署的涉案合同属于计算机软件著作权许可使用合同，不是计算机软件开发合同。（四）**旅投公司作为甲方，应当在双方合同约定的框架内提出需求，但**旅投公司却向北京金和公司提出极其不合理和违背约定的需求，即另行开发软件系统的要求，不应属于北京金和公司的合同义务。（五）涉案合同约定“金和IU用户服务互动平台[简称：用户服务互动]Vl.0”平台的许可费用为180万元，功能模块均为赠送不计价，且**旅投公司早就应知软件下载地址，因此不能以功能模块等相关原因主张返还许可费用。（六）无论是在2015年还是在2019年，北京金和公司都和**旅投公司沟通过需求，但**旅投公司始终未提出符合涉案合同的需求。（七）涉案软件已交付**旅投公司且实际发生运营服务，合同目的已经实现，**旅投公司无权要求退费。综上，请求驳回**旅投公司的全部诉讼请求。 原审法院认定事实如下： （一）关于涉案合同订立的事实及合同约定的内容 **旅投公司（甲方）与北京金和公司（乙方）于2015年8月签订涉案合同。涉案合同约定主要内容如下： 甲、乙双方经友好协商，本着平等、互惠互利的原则，双方就乙方为甲方定制并代运营商城平台达成如下协议： 第一条定制商城平台的标准及交付 1.1根据甲方提供的定制商城平台的需求，经乙方核定，双方同意乙方为甲方定制的商城平台功能点。 1.2乙方收到甲方支付的合同款之日起3个工作日内，向甲方提供《定制商城平台需求确认单》，甲方需按照该确认单准备相应的材料，材料准备完毕并经双方签字**确认无误后15个工作日内，乙方向甲方提供甲方定制的商城平台下载地址（ios版本依据Appstore审核时间确定）及操作后台，乙方交付后，甲方需要在乙方提供的项目验收单中签字确认。 第二条双方责任 2.1甲方对自己提出的定制商城平台需求负责。并在规定的期间内向乙方支付费用。 2.2甲方需要对定制完成的商城平台进行每日的内容维护。 2.4甲方须提供电商平台运营的美工设计、运营客服、营销推广等工作的专属接口人。 2.5乙方负责在规定时间内为甲方定制完成商城平台。 2.6乙方负责提供运营商城平台必要的环境。 2.7乙方对甲方商城平台的运营提供运营状态监控，确保商城平台能正常运行。 2.8乙方提供对该电商平台的日常运维、产品上线、活动策划等的代运营工作。 2.9乙方确保甲方商城平台年响应故障时间小于4个工作小时。 第三条费用及支付 3.1乙方使用“金和IU用户服务互动平台[简称：用户服务互动]Vl.0”为甲方定制开发商城平台，甲方一次性支付乙方软件使用许可费用180万元。（详见附件一《合同费用清单》）乙方合作过程中有变化双方重新协商确定，以双方签订的补充协议为准。 3.2乙方为甲方提供电商平台代运营服务，酌情优惠收取费用。乙方的代运营服务收费基本原则为：甲方定制商城平台的入驻商户数量、内容存储量，使用人数（占用带宽量）这几方面考虑。乙方收费的最小间隔为12个月，商城平台代运营服务费按照每月12万元收取。甲方一次性支付乙方商城平台代运营服务费144万元，代运营服务费自双方在《定制城市电商平台需求确认单》签字确认之日起算。 3.3甲方自本合同生效之日起三个工作日内一次性将软件使用许可费和商城平台代运营服务费共计324万元支付到乙方指定账户。乙方收款后安排定制开发，并指定专门人员维护运营甲方定制的商城平台。(详见附件一《合同费用清单》) 3.4甲方如需在AppStore上架，需自行申请苹果开发者证书，该申请费用由甲方自行承担。申请成功后，甲方需将账户和密码提供给乙方运维人员，由乙方运维人员安排后续上架和更新。 第四条知识产权保护及保密条款 4.1乙方向甲方提供的商城平台的软件著作权归北京金和公司所有，甲方永久享有乙方提供的商城平台的软件使用权；甲方在商城平台中运营的内容归甲方，甲方有权下载保存。 第五条终止或变更 5.1本协议条款的变更、解除都应经双方协商一致； 5.2终止：因以下任何原因，双方终止合作，乙方可以终止向甲方提供商城平台代运营服务：5.2.1服务期限届满前30个自然日内，甲方没有按约定支付下一周期的商城平台代运营服务费；5.2.2经双方协商同意终止协议；5.2.3本协议在履行过程中，如遇不可抗力因素或出现与国家法规政策相抵触的情况。 5.3若甲方拖延支付商城平台代运营服务费，乙方在向甲方发出书面催促付款通知后十日内仍未收到甲方支付的款项，则乙方可以暂停服务，直至甲方向乙方付清所有应支付的服务费用。 5.4甲方单方解除本合同的，甲方已支付的软件许可使用费用和代运营服务费均不予退还。 5.5甲方逾期不支付合同款的，乙方有权解除本合同，并要求甲方承担违约责任。 5.6因代运营服务从商城平台制定工作的最开始就已经实际发生，乙方交付了定制的商城平台，但甲方不使用的，代运营服务费按3个月的最低标准收取。 第六条违约责任 6.1一方违反本合同有关规定，给另一方造成损失，应当赔偿另一方的损失，赔偿金额以甲方已支付的合同款项为限。 6.2在相关法律所允许的最大范围内，一方无需就另一方间接的损害和损失向对方承担责任。 涉案合同后有两附件，附件一：《合同费用清单》，附件二：《运营服务项明细》。 附件一约定如下主要内容：合同费用包括软件许可使用费用及商城平台代运营服务费，分别为180万元、144万元。其中软件许可使用费用包括：软件平台费用，软件名称即为“用户服务互动Vl.0”；功能模块费用，共四个一级模块，分别为图文应用、多媒体应用、运营组件应用、电商平台，其折后价均为“赠送”。 附件二约定如下主要内容：运营服务项包括：1.产品需求调研、定位及demo涉及服务；内容为调研用户需求、商业模式确定，定位用户，确定产品方向，设计产品板块及内容定位。2.商城平台客户端及后台管理页面视觉设计服务；内容为客户端整体页面设计、后台管理页面的OEM设计。3.系统响应故障时间少于4小时；内容为立体化的团队保障后台及客户端的稳定。4.产品完善类升级；内容为例如兼容性、功能优化、省电省流量优化、bug修复等。5.苹果及**类市场商城平台上架及更新；内容为进行**市场、AppStore的商城平台上架及即时更新。6.7*24小时客户服务；内容为电话、QQ、远程全方位服务，快速受理用户问题。7.培训；内容为不包括现场培训的产品新功能、运营方法、推广的培训。8.运营数据分析；内容为每月提供用户在线时长，浏览、评论、分享文章明细，用户使用时段在线时长分析，商城平台次日、七日留存等数据。9.数据导出；内容为定期导出定制用户所需的图文、音视频、商品运营的数据内容。10.商品上线；内容为在平台所有商品进行上线的美工设计、文字编辑等。11.商品客服；内容为对平台销售商品进行日常客户服务。12.营销策划；内容为针对商品的营销推广、活动策划。 （二）关于涉案合同的履行过程 双方签订涉案合同后，因**旅投公司未支付合同款324万元，北京金和公司于2016年向原审法院提起诉讼（下称前案），案号为（2016）京73民初96号，该案判决**旅投公司向北京金和公司支付合同款324万元。**旅投公司不服向北京市高级人民法院提起上诉，案号为（2019）京73民终67号，北京市高级人民法院以原审判决认定事实清楚，适用法律正确为由，判决驳回上诉，维持原判。2019年7月9日，北京市第一中级人民法院向**旅投公司发出执行通知书，责令其立即履行法律文书确定的义务及法律规定的义务。2019年10月16日，**旅投公司支付了执行款项。 2019年10月16日，**旅投公司赴北京金和公司工作场所向北京金和公司出具《关于云上酱香APP开发建设需求》并拍照。 《关于云上酱香APP开发建设需求》主要记载如下内容： 针对定制商城平台项目，特提出以下开发需求：一、旅游方面需求模块：1.吃的服务，美食订购系统、外卖平台对接、商户管理系统、智能推荐；2.住的服务，客房订购系统、OTA平台对接、酒店商户管理系统、智能推荐；3.行的服务，出行交通指南、交通平台对接、停车场管理推荐系统；4.游的服务，景区管理系统、气象平台对接、票务系统、电子地图、虚拟景区、电子导览和语音讲解；5.游客管理：会员制度系统、个人中心、评价系统；6.智能救援系统，游客投诉、应急处置、消控联动；7.营销系统、新媒体平台对接、智能推送、客源地推送。二、酒类方面：1.管理端，分销管理、订单管理、商品管理等；2.**APP用户端，用户中心、资讯显示、商城订购、订单管理、历史记录查询等；3.iOSAPP用户端，同**。三、总体开发需求总结如下：多角色，涵盖游客、消费者、管理员等多个角色，实现千人千面的角色系统和后台管理系统；多业务，建立相应的电子商务营销、客户管理、连锁分销管理、广告管理、数据采集分析管理、物流管理、支付、同城服务、**旅游等8大系统体系；多端口，实现端口多元化，打通相应链接端口，实现多平台无缝对接跳转。四、其他需求：平台客户端及后台管理页面视觉设计服务以及产品文字编辑等，需按**旅投公司意见进行；根据实际需求优化数据分析，增加数据价值，利于平台发展规划；苹果及**市场的实时上架和更新；运营服务需协定销售指标来界定运营标准。 2019年11月4日，**旅投公司***与北京金和公司**通过微信沟通工作对接等事宜。**问运营团队是否齐全，***回复称由北京金和公司代运营。**称，**旅投公司得有对接人，平台里的数据由**旅投公司提供。***询问提供什么数据。**问，您对这个平台一点都不了解吗？之前的人去哪里了，没做交接吗？***称，全都换了一遍，现在对我来说就是新的项目。**向***发送《云上茅台功能清单》，并称找时间说下平台建设原理。***回复好，并询问，一般这种项目是我们提需求，你们设计方案，但考虑这个项目的特殊性，仔细看了合同，需要**旅投公司提供《定制商城平台需求确认单》并经过双方确认同意后，北京金和公司为**旅投公司定制商城平台功能点。附件一是功能模块清单，费用写赠送，最后又有一个180万元的总价；附件二，理解应该是北京金和公司替**旅投公司代运营的服务，其他资料里没有看见《定制商城平台需求确认单》，不知道《云上茅台功能清单》是否经过双方研讨同意后达成，您那边有相关资料吗？**询问茅台镇的领导也换了吗？***回复称都换了。**回复称看能不能找到什么资料。 2019年11月8日，***向**发送了《关于云上酱香APP开发建设需求》的照片，并询问情况。**回复称今天给您电话。后**向***发送了安装包下载链接，称下载后自行注册，还给出了后台地址链接，称如果要看后台，登录就行。之后，***询问，这个怎么是测试版的，我的电话被注册了，密码是多少？**回复称刚给您加管理员了，找回密码吧。 **旅投公司向原审法院提交了“云上茅台”APP截图，截图显示内容为：“该版本为测试版”“应用已停用，该应用涉及违规内容，已被金和市场停用，请尽快卸载”。 北京金和公司向原审法院提交了“云上茅台”APP在金和市场的搜索情况。其中包括发布时间为“2015-9-18”的“云上茅台-测试”版本，“2015-9-14”的“云上茅台”版本和“2019-11-6”的“云上茅台”版本。 北京金和公司为证明其已经完成了合同义务，进行了代运营服务，向原审法院提交了其与案外人签订的多份《***运营移动电商合作协议》以及《金和软件代为运营移动电商合作协议》《正品O2O商城代运营协议》，并提交了云上茅台A**商家网上运行情况截图、销售产品及设计图，商品交易流水清单及付款结算凭证。 （三）根据前案补充查明的事实 前案判决已生效，根据经前案判决认证的证据，结合北京金和公司在本案中提交的证据，原审法院补充查明如下事实： 北京金和公司工作人员与**旅投公司工作人员***信沟通，北京金和公司称“就等着去茅台驻场来推进”。后**旅投公司就北京金和公司所要求的“一个正式的回复”，回复如下“没有打款的原因是就需求与你们沟通，如果在打款前你们开展工作，并且因此要求我们支付费用，就有悖于合同条款；领导原话就是暂缓；贵公司在我们不知情的情况下开展工作，我们确实很难认可，帮助联系组织两家设计公司费用会考虑。”北京金和公司回复称该公司有能力把项目落实好，并向**旅投公司发送了两张截图。**旅投公司称，**从未在沟通中说过北京金和公司已经开展工作，现在只是暂缓，没有明确要解除合同。双方还就涉案合同涵盖的内容进行了沟通。北京金和公司称，电商馆设计在北京金和公司的推动下，**旅投公司已经与设计公司签署了合同、付款，技术平台的实现，北京金和公司做了大量工作，前面发的截图是实实在在的，这个APP的设计工作已经完成了50%，接下来就是各个品牌APP的上线、运营工作。 2015年9月至12月，北京金和公司工作人员与“***”短信沟通。聊天记录有如下内容： 2015年9月29日，北京金和公司向“***”发送短信称“***，您好，基于这几天与您及**的沟通，昨天通过**给您转发了一个完整文档以便详细了解项目服务内容，同时，把我们本周完成的工作内容和您汇报一下：1.……完成了与线下体验馆的设计师……的设计定稿；2.完成了体验馆线上平台的原型设计；3.完成了补充协议内容的说明；4.完成了云上茅台电商馆的云服务器租赁。”***回复“**。” 2015年10月8日，北京金和公司向“***”发送短信称，“***，您好！向您来汇报和确认以下事项：（1）各品牌独立APP的上线进度安排；（2）茅台电商馆的线上、线下支付设计方案评审；（3）茅台电商团队的驻场设计安排；（4）茅台镇政府电商馆的未来收益及结算流程。”“***”回复称，“工作你先停、先把我们担忧的问题搞清楚再说吧！”北京金和公司回复称希望电话沟通。后，北京金和公司工作人员与“***”会面并商议工作。 2015年12月31日，北京金和公司向“***”发送短信称，和公司沟通，法务审计部给出意见如下：1.**旅投公司须在今日出具一个书面协商方案；2.方案中必须保证我方已投入的72万元要回收，回收最晚时间是2016年1月20日；3.双方协商解决约定的时间是1月15日，最晚1月20日达成一致；4.以上是北京金和公司的底线，如果不能达成，法务部门将按照坏账处理。 2016年1月26日，北京金和公司向**旅投公司发送《金和网络法务函》，载明：请**旅投公司接到本函后5日内，按照合同约定向北京金和公司支付324万元合同款。2016年1月29日，**旅投公司出具《回复》，载明**旅投公司没有接受甚至获知北京金和公司提供了产品和服务；**旅投公司在涉案合同上**是事实，但协议落款没有确认签订时间，涉案合同仅成立但未生效；**旅投公司不构成违约。 2016年2月22日，**旅投公司与案外人网爵公司签订《“云上酱香”电商平台代运营服务战略协议》《“云上酱香”O2O运营战略协议》《网爵电商第三方平台代运营战略协议》等合同，**旅投公司将“云上酱香”电商平台店铺、“云上酱香”展厅的O2O部分、电商平台店铺等全权委托网爵公司托管。 北京金和公司在前案中提交了金和IU网页打印件及云上茅台网页打印件，其中金和IU网页打印件显示，金和市场中“云上茅台”包括两个版本，发布时间分别为2015年9月18日、2015年9月14日，更新时间为2015年11月10日，下载次数136次。该发布时间与更新时间，与北京金和公司在本案中提交的网页截图中的信息均可对应。“云上茅台”打印件中展示了酒文化、镇馆热销、旅游三个栏目，以及“封坛茅酒”的销售栏目，点击进入不同栏目，可以进行文章浏览，例如题为《出入茅台镇的门户——国酒门》的文章，发布时间为2016年3月24日，7次阅读；还可以进行白酒购买，该销售页面可以按照销量、价格等条件进行筛选，并包含多个可购买品类，例如名为“土色土香贵州茅台镇封坛茅酒20年珍藏酱香型53°白酒”，价格320元。该证据的真实性，前案予以确认。 前案中，北京金和公司提交了《合同履约情况说明》，其中涉及北京金和公司主张的合同履行顺序及工作完成情况。北京金和公司称，**旅投公司虽然没有按时支付首付款，北京金和公司仍在履行后边的合同义务，积极与**旅投公司沟通确认《定制商城平台需求确认单》，并根据已提出的需求制作了云上茅台商城平台A**，因部分功能需要**旅投公司配合才能完成，所以目前功能不全，但一些基本功能已经具备并可正常运行。北京金和公司提供了访问链接、下载地址，并称部分茅台镇商家店铺均可以正常运营、销售。北京金和公司称其于2015年9月14日发布了APP，并于2015年11月10日等进行了更新。 前案中，**旅投公司提交了北京金和公司在2015年12月28日向其发送的《关于云上茅台酱香型体验馆协议的相关说明12.28》。北京金和公司在该说明中称，北京金和公司为此项目已经投入大量工作，多次现场支持，支付服务器租赁费用，在武汉××组××队，涉及研发了云上茅台电商平台Ａ**，在各大论坛会议上进行了广泛传播。 前案中，北京金和公司主张其完成了涉案合同2.6条约定的义务，2.5条因**旅投公司不配合而未完成，2.7-2.9条未完成。 前案一审开庭时间为2016年10月24日。 （四）其他事实 2014年12月24日，北京金和公司就名称为“用户服务互动Vl.0”的软件获得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书，证书号：软著登字第0877801号。著作权人北京金和公司，开发完成日期2014年1月6日，首次发表日期2014年1月7日。 原审法院认为： 涉案合同及其附件系双方真实意思表示一致的结果，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。故双方均应严格按照约定，履行相关义务。 根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：（一）涉案合同的性质；（二）北京金和公司是否履行合同义务；（三）涉案合同应如何处理。 （一）涉案合同的性质 关于涉案合同的法律性质，**旅投公司认为，涉案合同约定北京金和公司的主要义务是根据**旅投公司的需求，定制开发商城平台并提供必要的运营环境及确保商城平台正常运行等，故涉案合同属于计算机软件开发合同；此外，从合同涉案金额较高看，本案应为计算机软件开发合同。北京金和公司认为，软件开发是软件“从无到有”的过程，软件许可使用是软件“从有到优化”。涉案合同中多处使用“许可使用费”的表述，且签订涉案合同时，“用户服务互动Vl.0”平台已经存在；根据涉案合同约定，15个工作日内北京金和公司需交付软件，时间如此短只可能是带有模块优化内容的计算机软件著作权许可使用合同；并且，涉案合同还约定北京金和公司提供的商城平台软件著作权归北京金和公司，也属于明显的许可使用行为。 对此，原审法院认为，软件开发工作是开发人员根据需求编写程序的过程，既可以“从无到有”形成软件，也可以在现有软件的基础上修改。一般而言，实际开发工作中，完全从零开始编程既不现实也无必要。计算机软件开发合同的关键，在于开发方根据委托方的需求，为其定制软件。计算机软件著作权许可使用合同，其对应纠纷的案由为计算机软件著作权许可使用合同纠纷，许可使用的客体并非计算机软件，而是其著作权。计算机软件著作权许可使用合同的关键特征不在于是否对软件进行优化，而在于双方是否对计算机软件的著作权有许可使用的约定。 根据我国著作权法的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。由此可见，计算机软件开发合同指向的成果，其著作权既可以属于委托方，也可以属于开发方。涉案合同中双方约定了定制开发的商城平台，著作权归属于北京金和公司，**旅投公司可以永久使用。该约定并不能否定涉案合同属于计算机软件开发合同，也不能仅以此证明涉案合同属于计算机软件著作权许可使用合同。通过涉案合同中多次出现的“定制”“根据甲方……的需求”等表述，可以说明涉案合同约定了北京金和公司应按照**旅投公司的需求为其开发涉案软件，开发工作在北京金和公司已有的“用户服务互动Vl.0”平台基础上进行。 此外，关于涉案合同附件一所指软件许可使用费用中，包含了四项一级功能模块，虽然此部分均为免费提供，但可以证明北京金和公司向**旅投公司交付的软件，并非是现有的“用户服务互动Vl.0”，而是在该平台基础上定制开发的平台。 综上，涉案合同的性质应为计算机软件开发合同，应适用计算机软件开发合同纠纷的相关法律规定。 （二）北京金和公司是否履行合同义务 根据涉案合同约定，开发工作履行顺序应为：**旅投公司向北京金和公司支付合同款324万元；北京金和公司收到后3个工作日内，向**旅投公司提供《定制商城平台需求确认单》；**旅投公司根据确认单准备材料，准备完毕后15个工作日内，北京金和公司向**旅投公司提供定制商城平台下载地址及后台；交付后，**旅投公司在项目验收单中签字确认。 实际履行中，**旅投公司并未及时支付合同款。北京金和公司提供涉案软件的履行后于**旅投公司支付合同款，故可以因**旅投公司未支付合同款而行使抗辩权，也可以放弃该抗辩权。因此，不能推定北京金和公司在**旅投公司支付合同款后，即2019年方才进行涉案软件的开发工作，而应根据实际工作确定北京金和公司的履行情况。 北京金和公司的合同义务约定于涉案合同第2.5至2.9条，主要包括涉案软件的开发、环境搭建、运营状态监控、维护。 1.关于北京金和公司是否进行了开发工作 根据本案查明的事实，北京金和公司在前案起诉前与**旅投公司的沟通中，多次提及APP的设计开发工作，例如，与**旅投公司微信沟通中称“这个APP的设计工作已经完成了50%是有的，接下来就是各个品牌APP的上线、运营工作”“技术平台的实现，我们已经做了大量的工作”；2015年9月29日，与“***”的沟通中称本周完成了“体验馆线上平台的原型设计、云上茅台电商馆的云服务器租赁。”“***”回复称“**。”；2015年10月8日，与“***”的沟通中称第一阶段工作已经完成，本周开始第二阶段，其中第二阶段提及的内容，不包括APP设计开发，主要集中于各品牌独立APP的上线、支付设计、驻场、收益结算，此时，“***”称工作停一停；在北京金和公司向**旅投公司2015年底提出的相关说明中，再次称其设计研发了云上茅台电商平台A**；北京金和公司在与**旅投公司的沟通中，向对方发送了“云上茅台”程序的截图；北京金和公司在前案诉讼中，提交了金和市场中“云上茅台A**”的搜索结果及下载页面、程序截图；北京金和公司在前案提交的情况说明中称“因部分功能需要**旅投公司配合，所以APP目前功能不全，但基本功能都已经具备并可正常运行”。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”北京金和公司在前案中自认其并未完成涉案合同第2.5条、2.7至2.9条，即未完成涉案软件的开发、运营状态监控、维护工作。北京金和公司在本案中则主张其早已完成涉案软件的开发工作，并已经进行实际运营。 从前述事实看，北京金和公司在与**旅投公司的沟通及前案诉讼过程中，曾称其已经完成了涉案软件的设计开发工作。根据北京金和公司提交的证据，涉案软件“云上茅台”APP在金和市场上线时间为2015年9月，属于可供公众下载的状态，且已经存在136次下载数。一般而言，该上线版本应具备涉案软件主要功能且能够独立运行。结合原审法院查明的事实，至少在前案诉讼过程中，北京金和公司已经开发了可独立运行的涉案软件。北京金和公司在前案中的自认与原审法院查明的事实不符，原审法院不予确认。**旅投公司以北京金和公司的自认主张北京金和公司未完成涉案软件开发工作的主张，原审法院不予支持。此外，由于前案中并未对北京金和公司的自认作出认证，也未依据北京金和公司自认的内容作出判决，故本案的前述认定，与前案认定的事实及作出的判决并无矛盾。 2.关于北京金和公司是否向**旅投公司交付涉案软件 根据查明的事实，在前案中北京金和公司将金和IU网页打印件及云上茅台网页打印件作为证据提交，网页打印件中包含涉案软件的下载地址，该证据的真实性**旅投公司予以认可。由于涉案合同约定涉案软件的著作权仍归北京金和公司所有，因此，北京金和公司无需向**旅投公司交付涉案软件的源代码；涉案合同约定**旅投公司有涉案软件的永久使用权，因此，北京金和公司向**旅投公司提供可以使用的涉案软件即可，例如涉案软件的APP安装包或安装包下载链接。由此可见，至迟在前案一审开庭时，即2016年10月24日，北京金和公司已经向**旅投公司交付了涉案软件。**旅投公司关于北京金和公司未向其交付涉案软件的主张不能成立，原审法院不予支持。 3.关于北京金和公司交付的涉案软件是否符合涉案合同的约定 判断北京金和公司交付的涉案软件是否符合涉案合同的约定，首先应当明确涉案软件的需求。 关于涉案软件的需求，应由**旅投公司向北京金和公司提出。在前案中，**旅投公司与北京金和公司均未提出涉案软件的具体需求及《定制商城平台需求确认单》，前案判决生效后，**旅投公司向北京金和公司提交了《关于云上酱香APP开发建设需求》，但北京金和公司以该需求超出涉案合同范围未认可，并向**旅投公司发送了功能清单。双方签订的涉案合同附件一中，包含四个功能模块，并有进一步的功能点。在双方并未就涉案软件的具体功能的变更、增加达成合意的情形下，附件一列明的功能点，应当作为涉案软件的需求，进一步的具体需求，亦应在附件一列明的功能点之内提出。 **旅投公司在前案判决生效后提出了具体需求，该具体需求若属于涉案合同约定的范围，则可以用于评价北京金和公司在2016年交付的平台是否符合约定，也可以用于评价北京金和公司拒绝履行的法律后果；若超出范围，则不能用于评价上述问题。 根据《关于云上酱香APP开发建设需求》的记载，旅游需求模块中的吃、住、行、游、游客管理、智能救援的功能，在附件一中并无记载；关于图文、多媒体等信息提供服务，并不包含平台对接、智能推送等服务。因此，旅游需求模块中的各项需求，均未记载于附件一中。酒类需求模块中，**旅投公司要求涉案软件应联通供应商、分销商、消费企业三方群体，其中管理端提及的分销管理功能，在附件一中并无体现；APP用户端的功能则与附件一的功能模块可以对应。总体开发需求总结中，多角色部分，附件一及涉案合同中均未提及游客角色，消费者及管理员则属于涉案软件的服务对象；多业务部分，电子商务营销系统、支付系统在涉案合同及附件一中可以体现，属于涉案软件的基础性功能，数据采集分析管理系统，附件一中提及了数据分析组件，在附件二中提及了运营数据分析属于运营服务项目，因此，数据采集分析管理系统应属于约定的功能，其他功能则无法与涉案合同及附件一的约定对应。其它需求中提及的视觉设计、文字编辑，属于概括性需求，**旅投公司作为委托方可以要求北京金和公司按照其需要进行设计，数据分析优化、软件更新及运营销售指标等内容，属于涉案软件维护、优化的内容，不影响对涉案软件开发工作的评价。 综上所述，《关于云上酱香APP开发建设需求》中订单管理、商品管理、APP用户端的功能、电子商务营销系统、支付系统、数据采集分析管理系统属于涉案合同约定范围内的需求，其他内容则超出涉案合同约定的范围，北京金和公司对超出范围的需求表示拒绝，并未违约。 北京金和公司对未超出涉案合同约定范围的需求表示拒绝的行为是否违约，应判断北京金和公司于2016年交付的涉案软件是否已经完成了涉案合同、附件一及上述需求。如前所述，北京金和公司2016年交付的涉案软件已经上架金和应用市场，属于公开下载状态，应用截图中包含销售页面、资讯页面。整体而言，该涉案软件已经基本实现了涉案合同约定的功能需求，亦可以满足**旅投公司提出的合同范围内的需求。 **旅投公司还称，2019年11月，北京金和公司向其提供的涉案软件已经因违规被停用，因此北京金和公司所称开发完成的涉案软件属于无法打开的状态。对此，原审法院认为，**旅投公司在2019年11月时发现涉案软件无法打开的事实，不能用于否定2016年交付的涉案软件的情况。 综上所述，根据本案查明的事实，原审法院确认北京金和公司已经完成了涉案合同约定的开发义务，**旅投公司所称北京金和公司未交付符合合同约定的涉案软件的主张不能成立。 4.北京金和公司是否进行代运营服务 根据附件二约定的代运营服务内容以及涉案合同第5.6条的记载，代运营服务从涉案软件工作开始时即已经发生，例如产品完善升级服务项、商城平台上架及更新项，北京金和公司提交的证据可以显示其对涉案软件进行了更新以及新版本的发布、上线工作。 根据查明的事实，代运营服务除版本更新、平台上架外，还包括多项服务内容，例如培训、客户服务、运营数据分析、数据导出。整体而言，本案中，北京金和公司的代运营服务侧重于技术支持及客服工作，包括对涉案软件的优化更新，对运营数据的分析整理，对**旅投公司工作人员的培训，对平台客户的服务。但是北京金和公司提交的代运营相关证据并不能证明其完全提供了上述服务。 综上所述，北京金和公司并未完全履行代运营服务。 （三）涉案合同应如何处理 **旅投公司称，北京金和公司以**旅投公司提出的需求超出合同为由拒绝履行合同义务，致使**旅投公司的合同目的不能实现，故主张其有权依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第二项获得解除权，并通过起诉状向北京金和公司发出了解除通知。 对此，原审法院认为，根据前述认定，**旅投公司提出的需求确实存在超出合同约定的内容，北京金和公司作为履行开发义务一方，已经按照合同约定履行了涉案软件的开发义务，并已向**旅投公司交付。北京金和公司作为履行代运营服务的一方，代运营服务中存在未充分履行的情况。根据涉案合同约定，代运营服务属于持续性服务，履行不充分并不会导致合同目的无法实现。因此，北京金和公司已经履行其主要合同义务，涉案合同目的已经实现，**旅投公司无权依据合同法第九十四条第二项向北京金和公司主张解除合同。 本案中，北京金和公司代运营服务存在履行不充分的情形。涉案合同并未就北京金和公司瑕疵履行的问题约定违约责任，双方也未就此达成补充协议。 北京金和公司进行了涉案软件视觉设计、上架更新等服务。由于代运营服务是持续性工作，根据查明的事实，北京金和公司对涉案软件多次更新迭代，综合考虑北京金和公司履行部分占整体服务项目的比重，持续履行的时间，原审法院确定北京金和公司应收取的代运营服务费为36万元。 关于涉案合同第5.4条，该条约定**旅投公司单方解除涉案合同，其已支付的费用均不退还。原审法院认为，该条适用前提是**旅投公司提出解除后，涉案合同已经解除。本案中，涉案合同并未解除，故不适用该条约定。 综上，北京金和公司应向**旅投公司退还代运营服务费108万元。 原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款，《最高人民法院关于适用中〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、北京金和网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内向**市茅台文化旅游开发建设投资有限公司退还1080000元；二、驳回**市茅台文化旅游开发建设投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32720元，由**市茅台文化旅游开发建设投资有限公司负担20000元，由北京金和网络股份有限公司负担12720元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 原审法院认定的事实基本清楚，本院予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”当事人双方订立履行合同的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用合同法的相关规定。 本案的争议焦点问题是：（一）本案为计算机软件开发合同纠纷还是计算机软件著作权许可使用合同纠纷；（二）北京金和公司是否履行了开发、代运营的相关的合同义务，应否向**旅投公司返还软件许可使用费用和代运营费用。 本案为计算机软件开发合同纠纷还是计算机软件著作权许可使用合同纠纷 计算机软件开发合同系指委托开发方，一般情况下为软件使用者，为满足其特定的商业或技术需要而与软件开发者订立的关于开发该软件或依托已有软件二次开发以适应此种需要的合同。计算机软件开发合同，与被授权方使用所开发的软件计算机软件著作权许可使用合同，经常结合在一起订立。计算机软件开发合同重点在开发，开发的客体是计算机软件，该软件既可以是“从无到有”的创造，也可以是在已有软件基础上根据委托方的需要进行定制，二次开发。计算机软件著作权许可使用合同纠纷重点在许可使用，许可使用的客体是著作权，一般在签订合同前该著作权已客观存在。本案中，开发工作虽然在北京金和公司已有的“用户服务互动Vl.0”平台基础上进行，但涉案合同中多次出现“定制”“根据甲方……的需求”等表述，可以说明涉案合同约定了北京金和公司应按照**旅投公司的需求，为其依托“用户服务互动Vl.0”平台二次开发满足其特定商业、技术需要的涉案软件，符合计算机软件开发合同的特征，双方就此发生的争议，原审法院确定为计算机软件开发合同纠纷并无不当。 （二）北京金和公司是否履行了开发、代运营的相关合同义务，应否向**旅投公司返还软件许可使用费用和代运营费用 依据涉案合同的内容，可以看到，涉案合同实际涉及两个部分，一个是计算机软件开发部分，一个是代运营部分，本院分别评述如下： 1.关于计算机软件开发部分合同是否履行 关于开发成果的交付即涉案软件的交付是否符合涉案合同的约定。双方均认可2015年9月上线了涉案软件的测试版和正式版，争议的问题在于该涉案软件是否符合**旅投公司的定制需求。关于涉案软件的需求，应由**旅投公司向北京金和公司提出。2019年10月前，**旅投公司与北京金和公司均未提出涉案软件的具体需求及《定制商城平台需求确认单》，从双方的微信聊天记录中**旅投公司对北京金和公司的开发工作表示认可，计算机软件定制需求，功能的增加、变更应以明示方式提出，现有证据看，**旅投公司未明确提出其定制需求，应以附件一列明的功能点作为涉案软件的需求。北京金和公司2016年交付的涉案软件已经上架金和应用市场，属于公开下载状态，应用截图中包含销售页面、资讯页面。整体而言，该涉案软件已经基本实现了涉案合同约定的功能需求，亦可以满足**旅投公司提出的合同范围内的需求。北京金和公司已按协议约定履行了开发成果的交付义务。 关于**旅投公司主张暂缓工作，北京金和公司应否承担减损义务问题。根据在案证据，当**旅投公司“***”回复称，“工作你先停、先把我们担忧的问题搞清楚再说吧！”北京金和公司回复称希望电话沟通。后，北京金和公司工作人员与“***”会面并商议工作。2015年12月31日，北京金和公司向“***”发送短信称，和公司沟通，法务审计部给出意见如下：1.**旅投公司须在今日出具一个书面协商方案；2.方案中必须保证我方已投入的72万元要回收，回收最晚时间是2016年1月20日；3.双方协商解决约定的时间是1月15日，最晚1月20日达成一致；4.以上是北京金和公司的底线，如果不能达成，法务部门将按照坏账处理。从以上内容看，北京金和公司就开发工作暂停后损失赔偿问题与**旅投公司进行了磋商，希望对方予以解决开发投入等问题，并给出了协商解决问题的期限，但**旅投公司并未理会。 2016年1月26日，北京金和公司向**旅投公司发送《金和网络法务函》，载明：请**旅投公司接到本函后5日内，按照合同约定向北京金和公司支付324万元合同款。2016年1月29日，**旅投公司出具《回复〈金和网络法务函〉》，载明**旅投公司没有接受甚至获知北京金和公司提供了产品和服务；**旅投公司在涉案合同上**是事实，但协议落款没有确认签订时间，涉案合同仅成立但未生效；**旅投公司不构成违约。 从以上内容可以看出，双方就解除合同未达成一致意见的情况下，北京金和公司选择了继续履行涉案合同。**旅投公司未承认北京金和公司履行了涉案合同，且称涉案合同成立但未生效，遂有了前案之诉。总之，北京金和公司采取了必要措施防止损失的进一步扩大，已履行了减损义务，不应承担减损责任。 至于前案判决生效后，**旅投公司向北京金和公司提交了《关于云上酱香APP开发建设需求》，该需求超出涉案合同范围，原审法院已作论述，本院不再重新评述。 至于**旅投公司还称，2019年11月，北京金和公司向其提供的涉案软件已经因违规被停用，因此北京金和公司所称开发完成的涉案软件属于无法打开的状态。该事实不能用于否定北京金和公司已于2015年交付了涉案软件，且该涉案软件已经上线运营的事实。 2.关于代运营服务部分是否履行 本案中约定的代运营服务包括了版本更新、平台上架以及培训、客户服务、运营数据分析、数据导出等。北京金和公司的代运营服务主要侧重于技术支持、客服及数据分析工作，包括对涉案软件的优化更新，对运营数据的分析整理，对**旅投公司工作人员及平台客户的培训等服务。北京金和公司提交的相关证据并不能证明其完全提供了上述服务，例如培训、数据分析等，北京金和公司并未完全履行代运营服务。 3.关于北京金和公司应否返还软件许可使用费用 北京金和公司履行了计算机软件开发义务，软件许可使用费用包括“用户服务互动Vl.0”费用和功能模块费用，功能模块费用折后价均为“赠送”，按协议约定向**旅投公司交付了使用“用户服务互动Vl.0”开发的涉案软件，而其他功能模块为免费赠送，同时如前所述，相关功能模块亦已经基本具备涉案合同附件中约定的功能，因此，应当认定北京金和公司已经完成涉案软件开发，故依据合同约定北京金和公司不应返还软件许可使用费用。 4.关于北京金和公司应否返还代运营服务费用 合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”合同法第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。” 如前所述，北京金和公司进行了涉案软件部分代运营服务，存在履行不充分的情形。涉案合同并未就北京金和公司瑕疵履行的问题约定违约责任，双方也未就此达成补充协议。但由于代运营服务是持续性工作，根据查明的事实，综合考虑北京金和公司履行部分占整体服务项目的比重，持续履行的时间，原审法院确定北京金和公司应收取的代运营服务费为36万元并无不当。 北京金和公司主张关于涉案合同第5.4条，该条约定**旅投公司单方解除涉案合同，其已支付的费用均不退还。对此，本院认为，该条适用前提是**旅投公司提出解除后，涉案合同已经解除。本案中，涉案合同并未解除，故不适用该条约定。同时，合同法第五十四条第一款第一项规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的。”涉案合同第5.4条规定了在本案合同解除的情况下，即使北京金和公司没有履行代运营服务，**旅投公司亦应当全额支付高额的运营费用，对于**旅投公司显失公平。因此在北京金和公司未履行或者未履行主要的合同义务的情况下，其应当返还合理的运营费用。 综上，**市茅台文化旅游开发建设投资有限公司、北京金和网络股份有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38600元，由**市茅台文化旅游开发建设投资有限公司负担24080元，由北京金和网络股份有限公司负担14520元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　陈　健 审 判 员　*** 二〇二二年十一月二十四日 法官助理　*** 法官助理　*** 书 记 员　***