***、永赫建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉02民终144号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年7月1日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市高新区。

委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：永赫建设集团有限公司，住所地吉林省长春市二道区福安街2811号荣光街道办事处510室。

法定代表人：韩雅秀，董事长。

委托诉讼代理人：倪子钧，吉林金可（海口）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林市龙潭区住房和城乡建设局，住所地吉林省吉林市龙潭区南宁路5号。

法定代表人：朱普昌，局长。

委托诉讼代理人：王旭明，吉林巡达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜政宇，吉林巡达律师事务所实习律师。

上诉人***、永赫建设集团有限公司（以下简称永赫公司）因与被上诉人吉林市龙潭区住房和城乡建设局（以下简称龙潭区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2021）吉0203民初2833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销吉林市龙潭区人民法院作出的（2021）吉0203民初2833号民事判决第一项，依法改判市政工程部分差额工程款514，732元（结算审定值3，289，846元-中标价2，775，114元）计入总工程款；二、上诉费用由两名被上诉人共同承担。事实与理由：一、原审法院关于市政工程部分工程款认定事实错误，应予纠正。招标文件是发包人龙潭区住建局发布的，招标控制价是按照招标工程量清单计算的，标底是工程预算价格。凡是政府工程基本上都是按照招标控制价进行招标的，而永赫集团投标也是按照招标文件附带的工程量清单套用定额而制作的投标文件，投标价格与招标价格相差无几，所以，永赫集团中标。但招标工程量清单上载明的工程量与实际施工的工程量不符，正是因为工程量的增加，才导致工程造价的增加。在施工过程中，根据小区路面的实际情况，有的地方的路面要宽于设计图纸设计的路面宽度，有的地方延长了道路的长度，故导致实际施工的工程量增加。结算审定的市政工程部分3，289，846元的工程造价是按照***实际施工的工程量计算的，工程量清单计价的方式没有变，中标价2，775，114元也不是包死价。故《工程结算审查书》中载明的市政工程部分造价3，289，846元应当作为结算依据，***应当获得差额部分工程款514，732元。二、原审法院对《建设工程施工合同》及相关法律条文理解错误，应予纠正。1．《建设工程施工合同》中载明的中标价2，775，114元不是固定总价，而是采用的工程量清单计价方式计算的（前文已叙述，在此不再赘述），只要工程量发生了变化，工程造价一定发生变化。且在专用条款中关于“12合同价格、计量与支付”一节中双方没有约定计价方式，那么合同各方就应当按照通用条款执行。通用条款中载明“1．单价合同；2．总价合同；3．其他价格形式”三种价格形式，本案中，合同双方没有约定该工程为固定单价合同，即平方米包干的计算方式；合同双方也没有约定该工程为固定总价合同，所以不适用固定总价、一次性包死的计算方式；合同双方也没有约定采用其他价格形式，故不存在采用其他价格形式计算工程款的问题。那么，招标控制价实际上是按照工程量清单计价的，投标价格也是按照工程量清单计价的，所以可以确定双方采用的是按照工程量清单计价的方式计算工程款的，而不是固定总价。2．原审法院对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条理解错误，该条规定“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，本案中，双方对工程造价的计算方法采用的是按照工程量清单计价方式计算工程款的，并不是固定总价，原审法院将中标价理解为系双方约定的固定总价错误，应当按照《工程结算审查书》中载明的市政工程部分造价3，289，846元作为结算依据。

永赫公司辩称，因案涉工程实际施工人是***，永赫公司对工程的施工、验收、结算审计等情况并不清楚，对工程款结算金额永赫公司不能给出意见，对于欠付工程款应由龙潭区住建局向***支付，我方不应承担付款责任，其他同我方上诉意见。

龙潭区住建局辩称，1．***起诉要求永赫公司立即给付工程款并要求龙潭区住建局在欠付工程款范围内承担连带责任，其诉请的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第26条，而本案情形是***是靠挂永赫公司，他和永赫公司之间没有承包、转包、分包的关系，所以他们之间不存在欠付工程款的问题，龙潭区住建局不应承担连带责任问题。2．永赫公司和龙潭住建局合同上是仲裁条款，但与***没有仲裁条款，所以原审引用仲裁法26条是属于适用法律错误，我方认为应驳回***的起诉和上诉。3．我方认为应该按中标合同处理。

永赫公司上诉请求：一、撤销吉林市龙潭区人民法院（2021）吉0203民初2833号民事判决书，发回原审人民法院重审或依法改判驳回被上诉人***对上诉人永赫公司的全部诉讼请求或改判驳回被上诉人***的起诉；二、一审案件受理费、上诉费，由被上诉人***、龙潭区住建局负担。事实与理由：一、一审判决存在事实认定错误。对于被上诉人龙潭区住建局已经支付的124万元工程款，一审判决认定上诉人已经向***支付122.5万元，是不正确的。其中1.5万元的差额作为项目经理的工资已经向项目经理实际支付，并且***是认可的。因为***是挂靠公司承包工程，必须要有一个具备相应从业资质的项目经理，1.5万元就是向项目经理支付的使用其个人资质的费用，也就是行业内俗称的挂证费。该费用已经实际支付给了项目经理，***因对该费用是认可的，所以才出具了80万元和3万元的收条。因此，该1.5万元应视为已经支付了***，则龙潭区住建局已经支付的124万工程款，永赫公司已经全部支付给了***，不存在欠付。二、一审判决存在适用法律问题。一审判决《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定认定永赫公司应当向***支付工程款错误。永赫公司非案涉工程的转包人，不应适用此条。

***辩称，1．从案涉工程的资金往来上就能看出***是唯一的实际施工人。因为案涉工程的所有资金往来都是由***的姐夫刘洋负责转账和收取的，给永赫公司转付税金、管理费、履约保证金、材料款等都是刘洋用其自己的银行卡转账的，收取工程款、退回的履约保证金等款项都是由永赫公司通过其法定代表人韩雅秀的银行卡转至刘洋的银行卡内的，故本案中，***是唯一的实际施工人。2．因为永赫公司不仅出借资质，还收取***的管理费和税金，而且工程款、材料款、履约保证金等都是通过永赫公司的对公账户进行往来的，永赫公司对工程的资金进行控制，且从中获利，故永赫公司应当承担给付工程款的责任。3．关于1.5万元项目经理工资问题，因双方在合同中没有约定，永赫公司也没有安排项目经理到现场工作，而且永赫公司在扣***1.5万元工程款时是以电汇费的名义扣的，并非项目经理工资，所以该1.5万元***不认可。4．永赫公司收取了***的税金管理费，将公司资质交由***使用，且由永赫公司账户收取龙潭区住建局的工程款，且***购买的材料均是通过永赫公司的账户进行转账的，因永赫公司对工程的各种资料经盖章确认，对工程资金进行控制，所以永赫公司符合法律规定的转包人的特征，应当承担相应法律责任。

龙潭区住建局辩称，同意永赫公司驳回***诉讼请求的意见，其他关于1.5万元等具体细节是***和永赫公司之间的事情，与我方无关，不提出具体抗辩意见。***是借用资质，靠挂永赫公司，不是司法解释的违法分包、转包，不属于实际施工人，所以对其在本案诉讼我方不应承担责任。

***向一审法院起诉请求：1．判令永赫公司立即给付工程款3，333，398.00元及利息（利息以3，333，398.00元为基数，从2017年7月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项全部清偿之日止）；2．判令龙潭区住建局在欠付永赫公司的工程款范围内承担连带给付本金及利息的责任；3．本案诉讼费由两名被告共同承担。

一审法院认定事实：2017年5月9日，原告***挂靠被告永赫公司通过公开招标方式，中标吉林市龙潭区2017年老旧小区宜居改造项目工程施工（十四标段：热电南区改造），中标价格为2，775，114.00元。永赫公司与发包人被告龙潭区住建局于当日就中标工程签订了中标合同（合同协议书），载明：“……工程名称：吉林市2017年龙潭区老旧小区宜居改造项目工程施工十四标段热电南区改造；工程地点：热电需区小区内；资金来源：财政资金；工程内容：道路；合同工期：2017年5月9日至2017年7月30日，工期总日历天数83天；签约合同价：2，775，114元；付款周期的约定：执行承诺书；因合同及合同有关事项发生的争议向吉林仲裁委员会申请仲裁……”。合同签订后，原告***于2017年5月9日开工，2017年7月30日竣工。2017年8月24日工程验收完毕。2020年4月17日，由龙潭区住建局委托，吉林恒源建设有限公司对案涉工程进行工程结算审核：市政工程3，289，846元、签证部分628，854元、设计变更359，698元，总计4，278，398元。龙潭区住建局已支付永赫公司案涉工程款1，240，000元。在案涉合同履行过程中，被告永赫公司与吉林市锦辉建材有限公司签订了《产品购销合同》，由永赫公司代替原告***购买施工所用材料混凝土，后***与永赫公司、吉林市锦辉建材有限公司签订了三方协议书，约定上述材料款从永赫公司收到的案涉工程款中予以扣除给付吉林市锦辉建材有限公司。经***与永赫公司在庭审中确认，永赫公司从已收到的1，240，000工程款中，代替***支付材料款810，000元及按***要求支付他人415，000元，合计已代替***支付1，225，000元。同时，***在庭审自认还剩材料款333，000元待龙潭区住建局向永赫公司支付工程款后予以扣除。2017年7月25日，原告***按照与被告永赫公司的约定，向永赫公司支付管理费及税金270，000元。2021年7月15日，***与永赫公司补签一份《建筑工程挂靠合同》，对双方的挂靠关系进行了追认：“甲方（永赫公司）同意乙方（***）挂靠在甲方公司下进行吉林市2017年龙潭区老旧小区宜居改造项目工程施工十四标段热电南区改造的建筑工程的经营，乙方挂靠期间以甲方项目负责人名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。……本工程乙方向甲方缴纳合同总价款10％的管理费、税金（最终决算金额低于合同价，按本款计算管理费；决算金额高于合同价，以最终决算为准），管理费加税金共计270，000元，管理费在首次由建设方拨付的工程款中一次性全部扣缴……”。

一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告***借用被告永赫公司资质以永赫公司的名义通过招标活动与被告龙潭区住建局签订吉林市2017年龙潭区老旧小区宜居改造项目《建筑工程施工合同》，双方的建设工程合同自签订时成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，因实际施工人***没有相关资质，故其以永赫公司的名义与龙潭区住建局签订《建筑工程施工合同》无效。关于仲裁条款的问题。永赫公司与龙潭区住建局签定的案涉合同约定了仲裁条款，因合同及合同有关事项发生的争议，向吉林市仲裁委员会申请仲裁，龙潭区住建局据此在庭审答辩中提出管辖异议，认为法院无管辖权，应移送吉林仲裁委员会仲裁。法院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”本案中，龙潭区住建局未按照上述法律规定在本案首次开庭前就案件管辖提出异议，而是出庭应诉在答辩阶段提出，应视为其放弃仲裁协议，法院应依法继续审理，故对龙潭区住建局的上述意见，法院不予采纳。关于原告主体资格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款是保护实际施工人利益的特殊规定。本案中，***作为案涉工程的实际施工人，其已按照合同约定施工完毕，验收合格，并交付使用。其已通过施工行为将人工、材料、机械和管理等投入物化到建设工程上，而被挂靠人永赫公司并未有任何投入，故***作为实际施工人主张权利，具有原告的主体资格。关于本案工程价款数额的认定及给付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，案涉工程系通过公开招标活动进行发包，就其工程造价在中标时已进行约定，即2，775，114元。虽在案涉工程竣工验收后，龙潭区住建局委托有资质的机构对案涉工程进行工程结算审核：市政工程3，289，846元、签证部分628，854元、设计变更359，698元，总计4，278，398元。但就市政工程部分双方已有约定，应从其约定，即市政工程部分应按2，775，114元认定。在庭审中，两被告对案涉工程结算审核的签证部分628，854元、设计变更359，698元均无异议，故本案案涉工程总价款应为3，763，666元，对***主张的案涉工程总价款4，278，398元法院不予认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，龙潭区住建局作为发包人已向永赫公司支付工程款1，240，000元，尚欠付工程款2，523，666元。永赫公司在收到龙潭区住建局给付的1，240，000元工程款后，已代替***支付材料款及***指定的他人钱款共计1，225，000元。且在庭审中，***与永赫公司确认，***尚欠付材料款333，000元需从永赫公司应付的工程款中予以扣除，故永赫公司还应支付***工程款2，205，666元。因***与永赫公司就挂靠关系对管理费和税金进行了约定，双方约定扣缴合同总价款10％的管理费、税金，即270，000元。***已按双方约定一次性向永赫公司交纳了270，000元管理费及税金。对于签证部分628，854元、设计变更359，698元，合计988，552元，亦应按照双方约定的10％管理费、税金即98，855.20元应付的工程款中予以扣除，故永赫公司应支付***工程款2，106，810.80元。龙潭区住建局在其欠付的工程款范围内承担责任。对于永赫公司辩称在给付***的工程款中应再扣除15，000元作为其公司项目经理的工资。法院认为，***与永赫公司未就永赫公司派驻的项目经理工资问题予以约定，故不应从应付的工程款中予以扣除，双方就此问题可另行协商解决。对龙潭区住建局辩称，永赫公司在签订中标合同时已签署施工企业承诺书，接受建设单位不承诺每年支付工程款比例、不承诺何时结清工程款的条件，不以任保理由、不通过各种关系索要工程款，给建设单位制造麻烦，故本案没有给付工程款的时限，原告起诉支付工程款及利息没有依据。法院认为，上述关于给付工程款的承诺违反正常交易习惯及合同签订的真实目的，对上述意见，法院不予采纳。关于工程款利息的时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，***及其靠挂的永赫公司与龙潭区住建局对案涉工程款付款时间及计息标准没有约定，也无法确定工程交付日期，但案涉工程竣工结算之日为2017年8月24日，故本案工程款利息起算时间按2017年8月25日起计算。以欠付工程款2，106，810.80元为本金，利息自2017年8月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、判令被告永赫建设集团有限公司于判决生效后立即给付原告***欠付的工程款2，106，810.80元及利息（以2，106，810.80元为本金，自2017年8月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）二、判令被告吉林市龙潭区住房和城乡建设局在欠付工程价款范围内承担连带责任。如果被告永赫建设集团有限公司、吉林市龙潭区住房和城乡建设局未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16，734.00元，其中11，827.24元由被告永赫建设集团有限公司、吉林市龙潭区住房和城乡建设局共同负担，4，906.76元由原告***负担。

本院二审期间，***向本院举证招标工程量清单、工程结算审查书中的市政工程部分工程结算书各一份。证明：招标工程量清单中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中载明的工程量为：路床（槽）整形、砂垫层、水泥稳定碎（砾）石，工程量分别为13817.28㎡，透层、沥青混凝土、粘层、沥青混凝土工程量分别为12364.37㎡；而《工程结算审查书》中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中载明的工程量为路床（槽）整形23434.06㎡、两项水泥稳定碎（砾）石均为17206.46㎡、透层、沥青混凝土、粘层、沥青混凝土工程量分别为22323.07㎡；两者相对比，路床（槽）整形增加工程量9616.78㎡、两项水泥稳定碎（砾）石均增加工程量3389.18㎡、透层、两项沥青混凝土和粘层工程量分别增加工程量9958.7㎡。工程量增加了，工程造价必然增加。举证象园小区道路总体平面布置图（施工图）一张、象园小区道路总体平面布置图（竣工图）一张。证明：吉林市2017龙潭区老旧小区宜居改造项目热电南区小区2象园道路改造工程施工图载明的需要改造的道路面积为13403.67㎡，竣工图载明小区改造内部道路为16247.36㎡，施工完成后道路面积增加2843.69㎡，工程量增加，工程造价必然要增加。该两份证据均源于龙潭区住建局委托吉林恒源建设有限公司对案涉工程的工程结算审核报告，本院对其真实性予以采信。对案件事实本院认定如下：2017年5月9日龙潭区住建局与永赫公司签订的《建设工程施工合同》第四条约定：“1．签约合同价格为贰佰柒拾柒万伍仟壹佰壹拾肆元整（2，775，114元），”在该合同文本条文、专用条款在合同价格形式一栏均为空白……。其他事实与一审法院一致。

本院认为，案涉工程系因《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引发的纠纷应当适用当时的法律、司法解释。一、关于案涉工程造价。案中，案涉建设工程施工合同对价格形式未做约定，应当以实际施工工程造价即合同内工程量加签证加设计变更的方式计算工程价款。案涉《建设工程施工合同》的签约价格即工程投标价格不能作为结算合同内工程量（市政工程）的依据。案涉工程经由龙潭区住建局委托，吉林恒源建设有限公司对案涉工程进行工程结算审核，结果为市政工程3，289，846元、签证部分628，854元、设计变更359，698元，总计4，278，398元。在龙潭区住建局对该审计结果无异议，***（实际施工人）表示认可的情况下，案涉工程应当以此作为工程造价确定依据，故***上诉请求事实和法律依据充分本院予以支持。二、龙潭区住建局应当承担案涉工程款的给付义务，永赫公司不应承担给付案涉工程款最终给付义务。***与永赫公司签订《建筑工程挂靠合同》虽为补签，但双方均表示该协议是双方真实意思表示，故永赫公司与***之间系借用资质的挂靠关系，不应承担工程款的最终给付义务，永赫公司的该项上诉请求本院予以支持。案中，***作为挂靠施工的实际施工人实际履行了案涉建设施工合同的义务，与案涉工程的发包人龙潭区住建局形成事实上的建设工程合同关系，且***全程参加了案涉工程的招投标及施工，且工程完工后多次向龙潭区住建局索要工程款，龙潭区住建局应当知道***挂靠永赫公司施工的事实，故***有权直接向案涉工程的发包人龙潭区住建局主张欠付工程款。另，关于永赫公司上诉主张应当扣减项目经理工资的问题，为***与永赫公司之间履行挂靠合同事项，与***诉请的案涉工程款系另一法律关系，本院不予裁判。基于以上论述，龙潭区住建局应当给付***工程款3，038，398元（4，278，398元-1，240，000元）。

综上所述，***、永赫公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林市龙潭区人民法院（2021）吉0203民初2833号民事判决；

二、吉林市龙潭区住房和城乡建设局于本判决生效后十日内给付***工程款3，038，398元，并以3，038，398元为基数，自2017年8月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；

三、驳回***其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16，734元，由***负担1500元，由吉林市龙潭区住房和城乡建设局负担15，234元；二审案件受理费36，155元，由吉林市龙潭区住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁照明

审判员　　张　铁

审判员　　关　晶

二〇二二年六月一日

书记员　　田乃合