广西来宾金辰水电有限公司、广西国能建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂13民终1272号

上诉人（一审被告）：广西来宾金辰水电有限公司，住所地来宾市兴宾区兴宾南路56号，统一社会信用代码：9145130059131617X2.

法定代表人：韦昌高，执行董事。

委托诉讼代理人：韦霄云，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宸，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广西国能建设有限公司，广西来宾市桂中大道与迎宾路交叉口西南角，统一社会信用代码：91450200682112172A。

法定代表人：陈俊羽，执行董事。

委托诉讼代理人：韦朝强，该公司员工。

委托诉讼代理人：梁善将，广西信尔泓达律师事务所律师。

一审被告：覃业力，男，1965年6月3日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。

一审被告：覃文平，男，1966年12月28日出生，壮族，住广西来宾市。

一审被告：谭炳增，男，1976年6月9日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。

一审被告：韦昌高，男，1961年10月21日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。

一审被告：覃激，男，1967年8月5日出生，壮族，住广西柳州市城中区。

上诉人广西来宾金辰水电有限公司（以下简称金辰水电公司）因与被上诉人广西国能建设有限公司（以下简称国能公司）及一审被告覃激、覃文平、谭炳增、韦昌高、覃业力建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

金辰水电公司上诉请求：一、请求来宾市中级人民法院撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4189号民事判决书的第一项判决，改判上诉人只应支付尚欠的工程款29475.40元；二、请求来宾市中级人民法院撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4189号之二民事裁定书的修正二，改判上诉人只需要支付被上诉人因洪水导致的经济损失20000.00元；三、请求来宾市中级人民法院撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4189号的第三项判决。四、请求来宾市中级人民法院判决本案一、二审的诉讼的费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为，《工程造价鉴定意见书》系鉴定机构鉴定人员凭借其工程造价专业知识，结合当事人双方提供的证据材料，经过现场踏勘而做出，鉴定程序规范、合法。故对鉴定得出明确部分的工程款3025056.14元，一审法院予以确认并作为本案涉案工程原告施工部分的造价认定。金辰水电公司认为，一审法院的认定是错误的。（一）广西鸿业建设工程管理咨询有限公司（以下简称鸿业咨询公司）鉴定所适用的规范性文件存在错误。《施工承包合同》9.3条约定“②如工程内容在合同工程量清单中没有单价的，其费用编制依据和收取标准按2007年9月版《广西壮族自治区水利水电工程设计概（预）算编制规定》及现行相关文件编制计算。③人工费调差按自治区水利水电建设工程现行行业标准执行”。鸿业咨询公司的鉴定依据并没有按照双方合同约定单价所适用的规范。2017年12月5日双方的《协调会纪要》第一条再次确认“合同清单部分外的部分单价编制依据和取费标准按现行《广西壮族自治区水利水电工程设计概（预）算》及补充文件。甲方及监理审核后经双方确认后执行，并作为工程进度款的拨款依据。竣工后根据事实完成的工程量按单价结算。”鸿业咨询公司没有按照双方的合同约定，却按照《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》（2013）、《建设工程工程量清单计价规范（BB50500-2013）、广西壮族自治区住房和城乡建设厅颁布的《〈建设工程工程量清单计价规范〉GB50500-2013》广西壮族自治区实施细则》、《桂建标【2018】19号文关于调整建设工程定额人工费及有关费率的通知》作为单价编制依据和取费标准。依法成立的合同对双方具有法律约束力。本工程属于水利水电工程，在双方对于工程量以及工程款发生纷争时，应当遵循双方合同约定结算的方式进行结算。一审法院忽略了双方合同的约定，也忽略了本工程的性质。不同的单价编制依据和取费标准，会得出不同的结论。本案就是因为依据不同的标准，导致工程造价相差31.07%。对于该工程的造价鉴定，应当以2007年9月版《广西壮族自治区水利水电工程设计概（预）算编制规定》、《广西壮族自治区水利水电工程概（预）算系列定额》、《广西壮族自治区水利水电工程机械台时费定额》、《广西壮族自治区水利水电工程设计概（预）算补充定额》、（2014）第41号文《关于调整广西壮族自治区水利水电建设工程定额人工费概算单价的通知》为依据。因此，本工程造价应当以广西德正建设项目管理有限公司进行工程造价评估为准。人民法院不应当对鸿业咨询公司的鉴定意见想当然，应当结合有关合同依据进行分析判断。（二）鸿业咨询公司鉴定的基础性资料存在不足。对于一个尚未竣工的项目，其工程量计算的依据是：承包合同、施工设计图、签证单、变更设计、现场勘察记录。然而，鸿业咨询公司鉴定的基础性资料只有施工合同、制作安装承包合同、设计图（非竣工图）、现场勘察记录和现场签证资料集。一个工程项目，设计流程如下：设计方案-初步设计-施工图一变更设计-竣工图。施工方是根据施工图进行施工，如果其中有变更，还应当由要变更设计，工程竣工后，就有了整个项目的竣工图。鸿业咨询公司鉴定依据的设计图属于哪种设计图，在文中没有作出明确的描述。（三）一审法院没有扣减合同内土建工程应当扣减的项目，导致多算了工程价款。在一审庭审的过程中，金辰水电公司已经就合同内土建工程序号2、序号12、序号21、序号40、序号41、序号42提出异议，六项共计53819.66元。（四）一审法院没有把合同外土建工程应当扣除的部分给予扣除。其中序号90-100是188439.06元;序号111-128是183319.15元；序号150-155是65688.29元；序号156是21284.56元；序号160-162是60138.60元。五项共计518869.66元。因此，合同外土建工程造价应当是（966,074.79-518869.66=447,205.13元。《施工承包合同》第8条工程量确认8.3款“合同工程量清单外计量的约定：工程量根据实际需要变更的，发包人、承包人现场签字确定，需补修改图纸的由发包人通知设计人进行设计修改并出图”。对于合同外土建工程多出的518869.66元，未体现在施工图和工程联系函以及设计变更文件中。国能建设公司2020年8月6日提供的结算情况表中，所提供的项目序号也没有咨询公司所描述的项目序号和特征。与挡土墙有关的信息也是体现为合同内土建工程，而非合同外土建工程。因此，对于明确部分的工程价款分别应该是：合同内土建工程1764667.83-53819.66=1710848.17元，合同外土建工程价款966,074.79-518869.66=447,205.13元。明确部分的工程造价应当是2524031.35元。这个造价与双方签订合同时的暂定价2514801.59元是相吻合的，况且，国能建设公司尚未全部完工。一审认定确定部分的工程量是3025056.14元是错误的。二、一审法院认定属于金辰水电公司委托第三方或者属于金辰水电公司自行完成的工程量是国能建设公司完成是错误的。金辰水电公司对于争议部分的工程量，全部是由金辰水电公司自行完成或者是委托第三方完成。因此，对于工程造价的多少，与国能建设公司的工程价款没有任何关系。一审法院将争议部分工程序号分别为163、164、165、166、167、168、厂房至右岸挡土墙43.58-47.21米模板制作安装和砼及旧坝加固工程由国能建设公司完成是错误的。争议部分的工程全部由蓝键科和广西玉林江河发电设备有限公司完成。2017年12月5日双方达成《协调会纪要》“从第5期开始，每期进度款报表需按三方（建设、施工、监理，且必须在2017年12月9日前签字确认报表试（式）样），建设方确认韦强同志为建设方代表，施工方覃建仁同志为现场代表。”对于工程的前四期的进度款报表双方是没有异议的。双方目前存在纷争的是第五和第六期。根据会议纪要达成的共识，对于第五期和第六期国能建设公司所完成的工程量，完全可以厘清合同内和合同外的工程。一审法院所依据的证据是国能建设公司2021年6月16日提供的施工照片、建筑场面移交表（工程测量记录表）及现场实测数据。对于工程联系单上的签字及加盖印章，金辰水电公司并没有否认，工程联系单上发包人的意见均表述为“实际找平由双方现场实测签证为准”，因此对于国能建设公司是否实际施工，是以完成施工后，双方现场实测签证为准的，且签证单上还应当有韦强和覃建仁的签字。双方现场联测的工程量并不能证明项目是由国能建设公司施工。目前国能建设公司并没有提出双方现场实测签证单。2020年2月2日国能建设公司提供的91份现场签证资料集中并没有出现以上项目的现场实测签证单。国能建设公司没有权利对争议部分的工程款提出主张。另外，一审发法院认为国能建设公司水轮机组设备和升压站基础工程及金属结构制作和安装部分的工程价款是129500元也是错误的。三、一审法院对以下事实也存在认定错误。1.一审法院认为，双方就复工及工程进度款支付问题进行协商无果。事实是双方在2017年12月5日达成《协调会纪要》。达成以下共识：1.施工方申报进度款时应当将合同清单部分和合同清单以外部分分开计量、计价以便建设方审核拨款；2.从第5期开始，每期进度款报表需按三方（建设、施工、监理，且必须在2017年12月9日前签字确认报表试（式）样）；3.建设方确认韦强同志为建设方代表，施工方覃建仁同志为现场代表。2017年10月18日国能建设公司并没有按照会议纪要迖成的协议提交资料。2017年12月26日金辰水电公司告知国能建设公司给予整改，金辰水电公司为了加快工程进度，2018年1月1日还是支付了30万元工程款。2.—审法院认为国能建设公司被迫撤出施工现场是错误的。是因为国能建设公司没有按照会议纪要达成的共识进行施工。国能建设公司是自行离场。为了避免损失的扩大，金辰水电公司不得不委托第三方进行施工。3.—审法院认定金辰水电公司应当支付临时工程费给国能建设公司是错误的。临时设施是金辰水电公司自行施工的。2016年4月8日，双方签订《工程施工合同》。但是，该项目工地板房已经在2015年5月份开始建设，2015年12月28日完成了临建设施。金辰水利公司一共支付了531964.7元。一审法院没有根据实际情况，只是机械地按照建安费的3%进行计算。违反了实事求是的原则。如果要支付临建费用，那么也应当以2514801.59元为基数,也是75444.048元。4.一审法院判令金辰水电公司赔偿洪水导致的4万元损失也是没有依据，只是从合理的角度进行判断。四、一审法院还漏查以下事实。1.一审法院漏查国能建设公司停工的时间，是否存在复工。六期工程量分别报送的工程量清单、签证单、工程进度款。因为查明以上的事实对于原告实际施工完成的工程量有实际的意义，而且能够分清到底是哪一方违约。2.对于水利水电工程，竣工验收的标志是什么？金辰水电设计公司是否存在擅自使用未竣工的工程？工程款是否满足支付条件，都应当审理查明。因为这是国能建设公司与金辰公司在争议的焦点之一，但是在人民法院事实查明部分并没有见到相关的描述。综上，金辰水电公司认为，合同明确部分的工程造价一共是2524031.35元。即使金辰水电公司承担40000元的洪水损失和75444.048元临建费用，最终应当支付的是2639475.398元。扣除金辰水电公司已经支付的261万元，金辰水电公司应当支付的工程款是29475.40元。为了维护自身的合法权益，金辰水电公司特提出上诉，请求来宾市中级法院支持金辰水电公司的上诉请求。

国能公司辩称，1、一审法院对于案涉工程明确部分的认定，事实清楚，证据充分，判决正确，应予维持；2、一审法院对涉案工程争议的认定，事实清楚，证据充分，判决正确，应予维持；3、一审法院认定答辩人与被答辩人就复工及工程进度款进行协商无果，答辩人被迫撤离施工现场是正确的；4、一审法院判决被答辩人支付答辩人临时工程费和答辩人就涉案工程价款享受优先受偿权是正确的；5、一审法院判决被答辩人赔偿支付答辩人因洪水导致的经济损失40000.00元是正确的。

国能公司向一审法院起诉请求：1．判令被告广西来宾金辰水电有限公司偿付尚欠原告到期建造来宾兴宾区城厢乡都满水力发电站建设工程施工安装承包款2030571.79元（结算总额＊结算应付比例-已付额=4779549.25＊0.95-2510000=4540571.79-2510000=2030571.79）；2．判令被告广西来宾金辰水电有限公司向原告偿付违约金56000元（自金辰公司签收我方报送结算报表的20190722之日起至起诉日按合同约定的1000元／日计算），并判令其按此标准偿付至工程款偿清之日止；3．确认原告承建的来宾兴宾区城厢乡都满水力发电站的建筑安装未受偿的价款本金2030571.79元及日后需要返还5％的保质金238977.46元，合计尚欠本金2269849.25元建筑安装款，就承建的水电站建筑物和设备安装价值折款或拍卖价款，享有建筑工程价款优先受偿权；4．判令被告广西来宾金辰水电有限公司支付赔偿原告因洪水冲垮原告承建工程的损失款102170元；5．责令被告覃业力缴交未足额缴资1242290.59元、覃文平缴交未足额缴资772200元、谭炳增缴交未足额缴资1274400元、韦昌高缴交未足额缴资1397000元、覃激缴交未足额缴资2539000元，及自应当缴交按同期银行流动资金贷款利率计得的利息，并就被告广西来宾金辰水电有限公司对原告的上述欠款、赔偿款、及违约金不能清偿的部分承担补充清偿责任；6．本案的诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2016年4月8日，广西国能水电建设有限公司来宾分公司（承包人，以下简称“国能来宾分公司”）与被告金辰水电公司（发包人）签订《来宾市兴宾区城厢乡都满水力发电站工程施工承包合同》，约定金辰水电公司将位于来宾市兴宾区址马河的都满水力发电站工程交由国能公司来宾分公司施工，工程主要内容：拦河坝加固、导水墙工程、厂房、中控室工程，进水口及压力管工程，变电站工程等（具体内容详见工程量清单）。开工日期：2016年4月15日（以实际开工日期为准），完工日期：2017年1月15日，合同工期日历天数240天。合同价款：暂按贰佰伍拾壹万肆仟捌佰零壹元伍角玖分整（￥:2514801.59元）计，合同结算最终以实际完成的工程量结算为准。合同价款及调整：工程结算以实际发生的工程量计算，单价按甲乙双方确认的工程量清单单价，具体按如下确定：采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：除钢材外，其他主要建筑材料约定施工期间不许调价。工程款（进度款）支付：工程款按分部或分段支付，进度款支付限额为已完成分部或分段工程量（包括工程量清单内的工程量和工程量清单外的工程量）的80%（其他临时工程按当月完成工程量乘以约定的费率计入当月工程款）。结算:工程竣工结算价款为双方签字认可的实际完成工程量乘以合同单价加临时工程费的合计数（临时工程费按建安费3%计）。如工程内容在合同工程量清单中没有单价的，其费用编制依据和取费标准按2007年9月版《广西壮族自治区水利水电工程设计概（预）算编制规定》及现行相关文件编制计算。人工费调差按自治区水利水电建设工程现行行业标准执行。通过竣工验收合格后28天内，工程竣工结算除扣留工程结算总价的5%作为保修金外，其余付清。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28工作日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款及变更价款内容,进行工程竣工结算。质量保修：质量保修金为经发包人审核的工程结算总价的5%（无息），保修金在工程竣工满一年后的30天内且扣除承包人应支付的质量保修金后返还给承包人。合同还就其他事项进行了约定。2017年12月15日，国能公司来宾分公司（乙方）与被告金辰水电公司（甲方）签订《来宾市兴宾区城厢乡都满水力发电站工程水轮发电机组和升压站及金属结构制作安装承包合同》，约定乙方承包甲方向乙方提供的厂家设计安装图所有内容的安装、调试和试运行，冲砂闸门、排洪闸门启闭机的安装（含线路部分），冲砂闸门启闭机底座（金属结构），冲砂闸门、排洪闸门（包括闸门和门槽）现场制作和安装，实际重量双方现场签认计算确定。承包方式：轮发电机组和升压站的安装采取包工不包料的承包方式，冲砂闸门启闭机底座（金属结构）的制作和安装为包工包料，冲砂闸门、排洪闸门（包括闸门和门槽）（金属结构）的制作和安装为包工包料。合同工期：水轮发电机组和升压站约定总工期为40天。从2017年12月10日起至2018年1月20日止;其他根据现场安装实际确定，但不能影响水轮发电机组安装和调试。工程价款：水轮发电机组和升压站的安装实行总价承包，总安装费为人民币壹拾捌万伍仟元整（￥185000元）包干使用（不含税）。冲砂闸门启闭机底座（金属结构），冲砂闸门、排洪闸门（包括闸门和门槽）制作和安装，按实际重量以每吨壹万贰仟伍佰元（￥12500）包干使用（不含税）。工程款支付：完成工程承包内容的制作或安装后3日内，甲方向乙方支付50%的制作或安装费。完成所有设备调试并能进行空载试运行后3天内，甲方向乙方再支付30%的制作或安装费。所有设备试运行结束并进行荷载运行72小时后3天内，甲方向乙方再支付15%的制作或安装费。留总制作和安装费5%。作质量保证金，壹年后无质量问题支付。违约责任：任何一方违反本合同任何条款，必须赔偿对方损失并支付合同总价款1000元／天的违约金。质保金：留总制作和安装费5%作质量保证金，一年后无质量问题支付。双方还就其他事项进行了约定。上述合同签订后，原告依约组织进行施工。2017年12月底，因工程进度款支付问题无法达成一致意见，国能公司来宾分公司便开始停止施工，后双方就复工及工程进度款支付问题进行协商,但无果。因被告金辰水电公司未支付剩余工程款，原告向本院提起本案诉讼。截止法庭辩论终结时，被告金辰水电公司累计向原告支付工程款261万元（含材料预付款10万元）。另查明，2018年3月15日，被告金辰水电公司（甲方）与案外人蓝健科（乙方）签订《来宾市兴宾区城厢乡都满水力发电站工程一旧坝加固工程施工劳动合同书》，约定：甲方将都满水力发电站工程的旧坝上游坝面的加固、上游左岸护坝及泄洪闸门钢筋混凝土、下游泄洪通道侧面的挡土墙加固、中控室侧面挡土墙及路面的施工，交由乙方进行劳务施工，工程期限自2018年3月15日起至2018年4月15日止。合同还就其他事项进行了约定，被告金辰水电公司在甲方处签字盖章。2019年3月4日，来宾市兴宾区都满水电站（乙方）与案外人广西玉林江河发电设备有限公司（甲方）签订《来宾市都满水电站安装劳务协议书》，约定：乙方自行安装的三套水轮发电机组由于运行不稳定，存在质量问题等原因，乙方要求甲方派人进行重新拆装、调整，并达到运行标准正常发电等工作。安装劳务费为每套机组1万元，共3万元。协议还就其他事项进行了约定。被告金辰水电公司将剩余部分工程交由第三方进行施工后，原告因此被迫撤出施工现场。撤场后，被告与国能公司来宾分公司未进行工程交割，亦未就已施工部分的工程量及工程款进行对数和结算。诉讼中，被告金辰水电公司向本院递交《司法鉴定申请书》，申请对原告所承建部分的工程结算造价进行司法评估。2020年4月2日，本院依申请启动司法鉴定程序。2020年7月17日，因被告金辰水电公司未在限期内缴纳费用，鉴定程序终止。同年7月23日，被告金辰水电公司向本院递交《撤回司法鉴定申请书》，请求撤回司法鉴定申请。2020年9月15日，本院主持原告与被告金辰水电公司就原告已完工部分的工程量及价款进行核对确认，但无果。经本院再次释明后，被告金辰水电公司于2020年11月9日再次向本院申请重新启动司法鉴定程序。经合议庭评议后，准许被告金辰水电公司的鉴定申请，并依法委托鉴定。2021年6月2日，本院收到鉴定机构广西鸿业建设工程管理咨询有限公司的《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见载明：据鉴定，来宾市兴宾区城厢乡都满水力发电站工程的工程造价司法鉴定意见为：（一）有提交书面证据部分（明确部分）的合同内工程价款：1、依据承包人提交的设计图纸及现场签证计算的工程价款：（1）合同内土建工程价款1764667.83元；（2）合同内钢筋工程款249877.43元，其中建筑意外伤害保险费747.39元。（二）有提交书面证据部分（明确部分）的合同外工程价款：1、依据承包人提交的设计图纸及现场签证计算的工程价款：（1）合同外土建工程价款966074.79元；（2）合同外钢筋工程价款43558.42元，其中建筑意外伤害保险费130.28元。（三）提交书面证据部分（争议部分）的工程价款：1、依据承包人提交的设计图纸及现场签证计算的工程价款：（1）土建争议部分工程款645655.27元；（2）安装争议部分工程款468387.5元；以上由承包人提交的工程证据因存在不确定性，故鉴定机构的意见均为不明确意见，提交法院根据案件的审理情况裁决。特殊情况说明：鉴定人依据承包人提供的《来宾市兴宾区城厢乡都满水力发电站工程工程完工结算书》进行计算，经勘验现场，情况如下：（一）属于承包人施工的分项工程如下：1、厂房主体建筑基础工程。2、中控室主体建筑基础工程。3、导水墙及变电站工程。4、进水口及压力管工程。（二）存在争议部分的分项工程如下：1、尾水渠基础超挖混凝土找平。2、厂房基础超挖混凝土找平。3、进水口及尾水反坡至直坡超挖混凝土找平。4、进水闸墩超挖混凝土量和模板。5、进厂路混凝土、模板工程量。6、厂房至右岸挡土墙43.58-47.21米模板制作安装和砼（提交书面证据部分未找到对应信息，暂扣）。7、厂房内电缆桥架（提交书面证据部分未找到对应信息，暂扣）。8、水轮机组设备和升压站基础工程及金属结构制作和安装。（发包人认为此项并非承包人全部施工完成，现需发包人提供相关证据，所以暂扣）。9、旧坝加固工程（发包人认为此项并非承包人施工，现需发包人提供相关证据，所以暂扣）。对于鉴定机构的《工程造价鉴定意见书》，原告的质证意见为：1.基本同意鉴定意见中的各项目估价，但我方工程款结算表中还包含鉴定意见书中的两大部分，一个是水毁损失，另一个是违约金；2.鉴定机构有意对我方提供的证据视而不见，对于争议部分，我方再次对之前提交鉴定的材料进行了整理和提交，对于争议部分，从我方提交的证据材料中，均有清单或签证、请款单等，现场勘验结果可以看出工程是我方做的，希望法院予以采信；3.合同约定有临时工程费，但鉴定意见书没有计算在内，另外制作安装承包合同也约定是不含税金的，税金也没有列入在鉴定意见书中。六被告的质证意见为：一、对“明确部分”的工程造价存在部分异议。金辰公司对于本案高度重视，在法院委托鉴定机构进行评估的同时，金辰公司也自己委托了广西德正建设项目管理有限公司进行工程造价评估，该公司是水电行业评估的专业机构，其针对法院委托的评估机构的初稿进行了审核，经其审定的工程造价为2826652.68元。这个金额是剔除了非原告国能公司施工的项目（如：旧坝加固工程和安装工程）以及原告不能提供充分证据的部分后得出的结论。这个2826652.68元结论与法院委托的鉴定机构最后审定的“明确部分”的工程价款3024178.47元相差约18万元。两者的差额详见广西德正建设项目管理有限公司的《结算审核（初审）报告》。二、法院委托的鉴定机构最终作出结论后，经金辰公司委托的鉴定机构再次审核，认为“明确部分”的合同外土建工程应当扣除以下部分。具体理由如下：Ｋ90-100项厂房挡土墙砼量模板:施工图未见该部分也未见有三方确认签字的工程联系函及设计变更文件。2、111-128项清池挡土墙混凝土和模板:施工图未见该部分，施工图中上游导水墙均为Ｍ7.5浆砌石，该部分也未见有三方确认签字的工程联系函及设计变更文件。3、150-155项大坝护脚及加固混凝土：没有三方确认签字的工程联系函及设计变更文件。4、160-162项厂房49.41-49.815米混凝土量和模板，施工图显示厂房底高程为49.71米，请提供三方确认签字的工程联系函及设计变更文件。5、156项进水口基础超挖回填高程应为40.845,工程量为86.34立方米。金额应为17073.21元。三、对于“争议部分”金辰公司一方没有异议。争议部分主要是旧坝加固工程和水轮机安装工程，争议工程不是国能公司施工而是金辰公司另外发包给第三方施工，在之前的庭审中我方提供有施工合同以及付款凭证。国能公司作为施工方如主张争议部分的工程是其施工，应当提供相应的证据给鉴定机构。如不能提供或提供证据不足，鉴定机构有理由作为“争议部分”不予认可是原告施工。综上所述，金辰公司一方对于鉴定机构“明确部分”的工程造价存在部分疑议，特别是对合同外土建工程中的一部分。对于鉴定机构的“争议部分”工程造价无异议，该部分确实不是被告国能公司所施工。关于原告提出鉴定意见书未将双方约定的临时工程费计入造价鉴定以及双方在制作安装承包合同约定的包干价款中安装、调试和试运行三部分的费用构成问题，庭后本院发函要求鉴定机构就此作出答复。2021年7月7日，本院收到鉴定机构两份回复。其中关于临时工程费的回复意见载明：1、有提交书面证据部分（明确部分）的合同内建安工程费为：2014545.26元，临时工程费为60436.36元（建安工程费的3%）;2、有提交书面证据部分（明确部分）的合同外建安工程费为：1009633.21元，临时工程费为30289元（建安工程费的3%）;3、提交书面证据部分（争议部分）的建安工程费为1114042.77元，临时工程费为:33421.28元（建安工程费的3%）。关于《来宾市兴宾区城厢乡都满水力发电站工程水轮发电机组和升压站及金属结构制作安装承包合同》包干价185000元中安装、调试和试运行三部分资金占比的回复意见为：1、安装费占比70%,金额129500元；2、调试费占比30%,金额55500元；3、试运行费占比0,金额0元。具体原因如下：（1）根据提供的机组安装图中显示1＃、2＃机组为大机组2台，每台机组总重17333Ｋｇ,3＃机组为小机组1台，总重4900Ｋｇ,现场勘查变压器1台（无安装图，按提供的概算书型号中较大的计取）；（2）按照《广西壮族自治区水利水电设备安装工程预算定额》2007版相关规定计取的安装工程总造价为233234.27元（不含税及意外保险费），相较于该工程的安装合同总价，下浮率20.68%;（3）由于2007版定额中设备的安装定额包含设备安装、设备单机调试运转的费用，从定额中又无法直接拆分单机的调试费，因此，根据水轮机安装规程及要求，以及参考水轮机安装技师的鉴定技术要求中“专门技能”项的“机组试运行”占比30%来区分安装与单机调试比重；（4）根据住建部颁发的“关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标【2013】44号）”文，联合试运转费归属于“与未来生产经营有关的其他费用”，属于建设单位应自行考虑的费用，不包括在建安费中（即试运行费不含在此安装承包合同中）。原告对鉴定机构两份回复的质证意见为：1.同意鉴定机构提出参考水轮机安装技师鉴定技术要求中“专门技能”项的“机组试运行”的占比来区分安装费与调试费，经查阅《水轮机安装技师鉴定内容表》中“专门技能”项的“机组试运行”的占比为18%，而不是鉴定公司所说的30%,因此安装费占比应为82%,即151700元，调试费占比应为18%,及33300元。2.对临时工程费的答复无异议。被告金辰水电公司对鉴定机构两份回复的质证意见为：1.安装、调试、试运行占比及金额问题。我公司认为根据工程款支付比例计算，安装占比54%，调试和试运行占比46%比较客观可信，鉴定机构70:30:0的结论由于没有实施依据不应采信。考虑到部分工程为我公司的员工施工，而我公司又是以工资而不是工程款的形式支付，有误差不可避免，但无论工程造价多少均与国能公司无关，该工程是我公司委托第三方施工的。2.关于临时工程费问题。首先声明，临时工程费不是国能公司施工，而是我公司施工。虽然和他上有临时施工费3%的约定，但实际国能公司没有施工，依法不应获得临时工程费。再查明，2007年9月实施的《广西壮族自治区水利水电工程设计概（预）算编制规定》中，关于其他施工临时工程费用的规定载明，临时工程费按工程建筑及安装工程费的百分率计算，其中，水利枢纽工程（含水库除险加固工程，中小型水电站工程）和供水工程3.0%-4.0%。本案委托鉴定，产生鉴定费用95000元，已由被告金辰水电公司预交。广西国能水电建设有限公司来宾分公司系广西国能水电建设有限公司于2014年8月1日依法登记设立的分公司，经营范围为：受公司委托开展经营活动。2018年7月10日，广西国能水电建设有限公司名称变更登记为广西国能建设有限公司。被告金辰水电公司目前正常经营中，其工商登记的股东为覃文平、谭炳增、韦昌高、覃激。在2020年9月15日本院组织的协调会中，原告称黄伦系其施工人员；金辰水电公司称谭宗坤系其现场施工代表、韦征科系监理单位人员、覃业能系其现场施工人员。2016年5月27日，监理、建设、施工单位召开协调会，并形成《都满水电站工程协调会会议纪要》，主要意见载明，因5月27日凌晨连续降雨导致围堰溃坝，造成部分物品损失，以签证形式补偿施工单位。监理、建设、施工单位代表在该会议纪要签字。2016年5月28日，国能公司制作《工程联系单》，请求业主和监理就此次洪水造成国能公司的直接经济损失进行核实。监理单位在该联系单上签注“情况属实，报甲方审批”，发包人意见签注“待洪水全退后再组织监理、设计、施工等单位到现场核查施工方的经济损失数量及金额，然后再签证确认”。同日，国能公司制作《工程量确认单》，请求监理、发包人确认5月27日洪水损失共计102170元，但该确认单无监理单位和发包人签字、盖章。诉讼中，金辰水电公司对原告主张的洪水损失数额不予认可，仅认可损失20000元。本案在审理过程中，原告于2019年10月15日向本院申请财产保全。2019年10月21日，本院作出（2019）桂1302民初4189号民事裁定书，裁定：一、查封覃业力名下位于来宾市长梅路164号房地产［证号：桂（2017）来宾市不动产权第0××0号］和位于来宾市立新市场开发区Ｂ1-7号土地［证号：来国用（2008）字第0801020053-2号］;二、查封覃文平、罗玉琦名下位于来宾市文明路67号房地产［证号:桂（2016）来宾市不动产权第0××9号］和位于来宾市盘古大道西裕达城市广场Ａ区房地产［证号：桂（2016）来宾市不动产权第0××1号］中覃文平占有的份额；三、查封覃激名下位于来宾市地产［证号:桂（2017）来宾市不动产权第0××4号］;四、查封韦朝君、周桂玲名下位于来宾市房地产［证号：桂（2019）来宾市不动产权第0××1号］。以上财产查封期限三年。2020年6月9日，被告覃业力向本院提出解除查封申请。同年7月6日，本院作出（2019）桂1302民初4189号之一民事裁定书，驳回被告覃业力的上述申请。

一审法院认为，依法设立的合同，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉《施工承包合同》及《制作安装承包合同》均系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，各方依照合同约定享受权利并履行义务。

关于工程结算总价款的问题，因双方已以实际行为明确表示不再继续履行合同，对于原告已完成的工程量，双方未进行核对结算，诉讼中双方亦未能达成一致意见。经法院释明后，被告金辰水电公司申请对案涉工程原告实际完成的工程造价进行鉴定。经法院委托，鉴定机构广西鸿业建设工程管理咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》及相关答复，原、被告对鉴定意见书及答复意见均发表了质证意见。

法院认为，《工程造价鉴定意见书》系鉴定机构鉴定人员凭借其工程造价专业知识、结合当事人双方提供的证据材料，经过现场踏勘而做出，鉴定程序规范、合法，故对鉴定得出明确部分的工程价款3025056.14元（1764667.83元＋249877.43元＋747.39元＋966074.79元＋43558.42元＋130.28元），法院予以确认并作为案涉工程原告施工部分的造价认定。

对于存在争议部分的分项工程，原告单独对证据材料进行了整理，拟证实该部分由其施工。对此，法院逐一认定如下：1．对于分项工程：尾水渠基础超挖混凝土找平、厂房基础超挖混凝土找平、进水口及尾水反坡至直坡超挖混凝土找平、进水闸墩超挖混凝土量和模板。根据原告提供的现场施工图片及现场测量记录表等，均有原告及被告的现场施工人员黄伦、谭宗坤、覃业能等共同签字确认，且相关的《工程联系单》、《建筑仓面移交表》等也均有双方签字或盖章确认。被告金辰水电公司抗辩该争议部分并非原告施工，未提供证据予以证实，故根据民事诉讼证据优势规则，法院认定该争议部分的分项工程为原告施工内容。结合鉴定机构的意见，法院确认该四部分的工程价款为290160.11元（76966.34元＋50561.28元＋82513.2元＋80119.29元）。2．进厂路混凝土、模板工程。根据原告提供的，有原告现场施工人员黄伦及监理单位人员韦征科共同签字确认的“进厂硬化路”实测数据图，该图也已详细载明进厂硬化路所需的模板工程量及混凝土工程量，由此可认定该争议部分为原告施工内容。被告金辰水电公司抗辩该争议部分并非原告施工，未提供证据予以证实，法院不予采信。结合鉴定机构的意见，法院确认该部分的工程价款为52748.26元。3．厂房至右岸挡土墙43.58-47.21米模板制作安装和砼及旧坝加固工程。首先，关于加固处理厂房与左岸的连接问题，原告已通过工程联系单方式经被告金辰水电公司同意并盖章确认；其次根据施工现场图片及右岸43.58-47.21米的现场实测图，该实测图已载明该部分混凝土及模板数据，且实测图亦经原告现场人员黄伦及金辰水电公司现场人员谭宗坤签字确认，故根据民事诉讼证据优势规则，法院认定该两分项工程属原告施工内容。结合鉴定机构的意见，法院确认该两部分的工程价款为302746.9元（200834.97元＋98120.58元＋3791.35元）4．厂房内电缆桥架。该争议部分原告未能提供相关证据证实属其施工内容，故原告对该争议部分的主张法院不予认定。5．水轮机组设备和升压站基础工程及金属结构制作和安装。通过庭审各方陈述及双方签订的《城厢乡都满水力发电站工程水轮发电机组和升压站及金属结构制作安装承包合同》，被告金辰水电公司抗辩原告并未完成全部合同内容。因原告停工撤场后，双方未就原告已施工部分进行交割，对于《制作安装承包合同》原告未完成的内容，原告亦陈述其安装后，未完成调试等工作。结合被告金辰水电公司提供的材料，其在原告停工后，由于原告安装的三套水轮发电机组运行不稳定等原因，另外聘请第三方进行了调试、试运行等工作。综合全案证据及当事人陈述，法院认定原告仅完成《制作安装承包合同》中的安装工作。结合鉴定机构关于安装、调试、试运行三部分费用占比的答复意见，法院确认水轮机组设备和升压站基础工程及金属结构制作和安装部分原告完成的工程价款为129500元。6．关于1-3#机进水闸槽、拦污栅、闸门等安装争议部分的分项工程。因原告未能提供相关证据证实属其施工内容，法院结合被告提交的相关证据，认定该争议部分不属于原告施工内容。关于临时工程费的问题。双方已在合同中明确约定工程结算价款为实际完成工程量乘以合同单价加临时工程费的合计数，临时工程费按建安费3％计，而2007年9月实施的《广西壮族自治区水利水电工程设计概（预）算编制规定》中也已对中小型水电站工程临时工程费的费率进行了规定，现双方约定按建安费3％计付，未超过规定的上限，故法院依法予以支持。结合鉴定机构的意见，法院确认临时工程费为114006.34元（（3025056.14元＋290160.11元＋52748.26元＋302746.9元＋129500元）×3％）。综上，根据上述确认的各部分款项，法院认定原告完成的案涉工程价款为3914217.75元（3025056.14元＋290160.11元＋52748.26元＋302746.9元＋129500元＋114006.34元），扣除质保金5％以及已支付的2610000元，被告金辰水电公司仍应向原告支付工程款1108506.86元（3914217.75元-（3914217.75元×5％）-2610000元）。

关于工程价款优先受偿权问题。原告停工撤场后，双方未能就原告已施工部分进行结算，对于已施工部分的工程价款无法进行确认，直至原告起诉并经法院委托鉴定后，才最终确认工程造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，法院确认原告对建设工程价款1108506.86元就来宾市兴宾区城厢乡都满水利发电站工程（本案原告所施工部分工程）折价或拍卖后所得价款享有优先受偿权。关于原告要求被告金辰水电公司支付因洪水冲垮工程的损失款102170元问题。根据查明的事实，对于洪水导致的损失，建设、监理、施工单位虽达成通过签证方式进行确认和补偿施工方的相关损失，但各方未能实际进行现场核实具体损失，现施工方国能公司提供的洪水损失工程量确认单又未经建设、监理单位三方确认。庭审中，被告金辰水电公司对原告主张的损失款102170元不予认可，仅认可经济损失20000元。在双方无法达成一致意见情况下，原告仅提供照片拟证实洪水导致经济损失102170元，事实依据不足，法院无法确认，但考虑到洪水导致围堰溃坝，被告金辰水电公司认可损失数额20000元，故法院确认由被告金辰水电公司向原告支付洪水导致的经济损失20000元。关于原告要求责令被告覃业力、覃文平、谭炳增、韦昌高、覃激缴交未足额出资，以及就被告金辰水电公司上述债务不能清偿的部分承担补充清偿责任的问题。公司股东是否缴足出资以及责令缴足出资属另一法律关系，与本案建设工程施工纠纷无关联，法院不作处理，原告可另行主张。关于股东对公司债务承担责任的情形，法律已有明确和严格的规定，被告金辰水电公司系依法登记注册的法人，具有独立的财产能力和民事权利，以公司财产对外承担民事责任。而在公司财产不足以清偿债务，且公司股东存在出资不实或虚假出资等损害公司债权人利益的情况下，股东才应就此承担补充清偿责任，故现原告要求被告覃业力、覃文平、谭炳增、韦昌高、覃激对被告金辰水电公司的上述债务承担补充清偿责任，事实和法律依据不足，法院不予支持。关于原告诉请的违约金问题。根据庭审各方陈述，案涉工程进度款在申报过程中，被告金辰水电公司认为因原告未按照相关会议纪要要求进行合同内、外的工程量及工程款的方式申报，所以暂未确认和支付相关款项。因协商不下，原告便自行停止了施工，最后被告即将剩余工程交由第三方继续施工。因此造成停工撤场，原告自身亦存在一定过错，故根据过错相抵原则，对原告主张违约金法院不予支持。关于鉴定费用95000元。案涉工程原告在协商无果情况下自行停工，被告金辰水电公司便将剩余工程交由第三方继续施工，之后双方未能进行最终结算，均存在过错，因此法院兼顾公平合理原则，确定鉴定费用由原、被告各负担一半较为合理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广西来宾金辰水电有限公司向原告广西国能建设有限公司支付工程款1108506.86元；二、被告广西来宾金辰水电有限公司向原告广西国能建设有限公司支付因洪水导致的经济损失20000元；三、确认原告广西国能建设有限公司对工程款1108506.86元就来宾市兴宾区城厢乡都满水力发电站工程（本案原告所施工工程部分）折价或拍卖后所得价款享有优先受偿权。四、驳回原告广西国能建设有限公司的其他诉讼请求。本案受理费31160元，保全费5000元，合计36160元（原告已交纳），由原告广西国能建设有限公司负担19597元，被告广西来宾金辰水电有限公司负担16563元（于判决生效后七日内交纳）；鉴定费95000元（广西来宾金辰水电有限公司已交），由原告广西国能建设有限公司负担47500元，被告广西来宾金辰水电有限公司负担47500元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，金辰水电公司与国能公司签订的《施工承包合同》及《制作安装承包合同》是其真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，各方依照合同约定享受权利并履行义务。在合同履行过程中，由于各种原因双方已以实际行为明确表示不再继续履行合同。但对于国能公司已完成的工程量，双方未进行核对结算，一审诉讼中双方亦协商却未能达成一致意见。经一审法院释明后，金辰水电公司申请对案涉工程国能公司实际完成的工程造价进行鉴定。经法院委托，鉴定机构广西鸿业建设工程管理咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》及相关答复，金辰水电公司与国能公司对鉴定意见书及答复意见均发表了质证意见。广西鸿业建设工程管理咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，法院认为该《工程造价鉴定意见书》系鉴定机构鉴定人员凭借其工程造价专业知识、结合当事人双方提供的证据材料，经过现场踏勘而做出，鉴定程序规范、合法，对鉴定无异议部分的工程价款一审法院予以确认，是合理合法的，本院予以支持。对鉴定有异议部分的工程价款，经一审法院单独对双方当事人提供的证据材料逐一整理核实作出的认定是合理合法且比较公平公正，本院予以支持。金辰公司以自己委托广西德正建设项目管理有限公司案涉工程造价评估，评估得出的工程造价结论与法院委托的鉴定机构审定的“明确部分”的工程价款相差约18万元，即认为法院委托的广西鸿业建设工程管理咨询有限公司的鉴定存在错误，应按广西德正建设项目管理有限公司的工程造价评估结论结算案涉工程款，不符合法律规定，其上诉主张的仅欠国能公司的工程款29475.4元，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，金辰水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14511元，由金辰水电公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴小娟

审 判 员　覃学敏

审 判 员　黄启平

二〇二一年十二月十五日

法官助理　张　茜

书 记 员　覃兰惠