某某与连云港冠能电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）苏07民终2040号

上诉人(原审原告)：***，男，汉族，住江苏省淮安市淮阴区王营镇。

委托诉讼代理人：程瑾，江苏律轩律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：连云港冠能电力工程有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇镇中路55号。

法定代表人：朱亚东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁勇，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琪，北京盈科（上海）律师事务所律师。

原审第三人：南通通城电建工程安装有限公司灌南分公司，住所地江苏省灌南县新安镇新兴南路52号（供电局院内）。

负责人：钱进华，该公司总经理。

原审第三人：南通通城电建工程安装有限公司，住所地江苏省南通市通刘路389号。

法定代表人：周林华，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人连云港冠能电力工程有限公司（以下简称冠能电力公司），原审第三人南通通城电建工程安装有限公司灌南分公司（以下简称灌南电建公司）、南通通城电建工程安装有限公司（以下简称通城电建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初3529号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：请求依法撤销一审裁定，指令一审法院审理，本案上诉费由冠能电力公司承担。事实与理由：一、上诉人另案主张是遵从一审法院安排，而非上诉人主动选择。在（2017）苏0724民初5395一案诉讼过程中，上诉人曾就司法鉴定报告对拆除费未予计算一事向法庭提出书面异议，要求就拆除费进行补充鉴定，但当时的承办法官让上诉人另案主张。二、一审法院有关“如工程量在5根以内的，其人工、机械定额乘以1.3系数后，拆除费用就不计算”的理解错误。首先，无论是国家还是江苏省地方有关电力建设工程的造价计算中，拆除费都是独立存在的项目，与人工、机械费用无关。其次，案涉工程鉴定报告总说明中关于“线路施工工程量按5根以上计算的，如5根以内者，其人工、机械定额乘以1.3系数，拆除费用未计算”系两个独立的表述，即“线路施工工程量按5根以上计算的，如5根以内者，其人工、机械定额乘以1.3系数”与“拆除费未计算”，而非一审法院理解的系前因后果关系。再次，即便一审法院前述理解正确，也不能就此得出被上诉人不应当再支付上诉人拆除费的结论。因为上诉人所承接的案涉工程既有一次线路施工工程量5根以内的，也有一次线路施工工程量5根以上的。最后，一审法院有关“鉴定报告未明确说明所鉴定的案涉工程的工程价款不包括拆除费用，一个改造工程的工程价款应包括旧工程的拆除费用，这也符合正常的交易习惯”的论述没有法律依据。

被上诉人冠能电力公司答辩称：本案属于重复起诉，应当不予受理，一审作出驳回裁定完全正确。

原审第三人灌南电建公司、通城电建公司未到庭参加庭审，亦未提交书面答辩状。

***向一审法院起诉，请求判令：1.冠能电力公司支付***从2009年至2012年配电网建设工程剩余工程款暂计10000元（待工程造价司法鉴定后确定）及利息；2.本案诉讼费用由冠能电力公司承担。

一审法院查明事实：***挂靠通城电建公司，以灌南电建公司的名义对外承接电力工程。2020年4月29日前***一直是灌南电建公司的负责人，灌南电建公司的财务、人事均独立于通城电建公司，由***自主经营、自负盈亏，***按约每年向通城电建公司缴纳挂靠费用。***以灌南电建公司名义所承接的所有工程均由***自筹资金、自行组织施工，相关工程款最终也由***收取。2011年3月2日***以灌南电建公司名义与冠能电力公司（原灌南县新能电力工程有限公司）签订配电网建设合作协议，承接其配电网工程的施工,因工程款结算问题双方发生争议，***以灌南电建公司名义于2017年11月13日向本院提起诉讼，要求冠能电力公司（原灌南县新能电力工程有限公司）给付工程款260万元及利息，本院于2018年12月28日作出（2017)苏0724民初5395号民事判决书，判决冠能电力公司给付灌南电建公司工程款1163.9013万元，冠能电力公司不服本判决，向连云港市中级人民法院提起上诉，后双方私下达成协议，灌南电建公司撤回上诉，冠能电力公司按协议履行了全部义务，向***账户上汇入900多万元。2020年4月29日通城电建公司将灌南电建公司的负责人由***变更为钱进华。***认为，以前起诉的工程款虽已处理完毕，但不包括案涉工程的拆除费用，故诉来一审法院，要求冠能电力公司给付案涉工程的拆除费用。

本案的争议焦点：1.***诉讼主体是否适格？2.***的诉讼是否构成重复起诉？

一审法院认为，关于争议焦点1，通城电建公司辩称，***系自然人，不是案涉工程承包合同的相对方，无权向冠能电力公司主张权利，***诉讼主体不适格。***提供的证据足以证实***与通城电建公司系挂靠关系，系案涉工程的实际施工人，根据相关法律规定，***作为实际施工人可以直接起诉发包人即冠能电力公司。

关于争议焦点2，***诉称以前起诉冠能电力公司的判决虽经二审已处理完毕，但其鉴定报告中明确案涉工程的拆除费用未予以计算，且本案诉讼与前案诉讼的当事人不一致，事实和诉求也不一致，故不是重复起诉。冠能电力公司辩称，***就案涉工程已起诉过冠能电力公司，并经判决，***亦获得了相应的工程利益，现又以同一事实起诉冠能电力公司，要求冠能电力公司给付工程款，构成重复起诉。本院认为，***曾以灌南电建公司名义起诉冠能电力公司，本院作出判决后冠能电力公司公司上诉，后双方达成协议并履行完毕。因通城电建公司将灌南电建公司的负责人变更为钱进华，使***无法以灌南电建公司的名义起诉冠能电力公司，本案诉讼与前诉的***的诉讼利益一致，实际上是同一诉讼主体，案涉工程鉴定报告总说明第4条：“线路施工工程量按5根以上计算的，如5根以内者，其人工、机械定额乘以1.3系数，拆除费用未计算。”***理解有误，实质上应理解为：如工程量在5根以内的，其人工、机械定额乘以1.3系数后，拆除费就不计算。***对该鉴定报告亦未提出异议。该鉴定报告亦未明确说明所鉴定的案涉工程的工程价款不包括其拆除费用，一个改造工程的工程价款应包括旧工程的拆除费用，这也符合正常的交易习惯。

综上，***曾以灌南电建公司名义起诉冠能电力公司，要求冠能电力公司给付工程款，已经一、二审判决，双方达成协议并履行完毕，***已获得了诉讼利益，现***又以同一事实起诉冠能电力公司，要求冠能电力公司给付剩余工程款，构成重复起诉，应依法予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用解释》第二百四十条、第二百四十七条之规定，裁定：驳回***的起诉。一审案件受理费50元，由***负担（已交纳）。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：上诉人***提起本案诉讼是否构成重复诉讼。

本院经审查后认为，***挂靠的灌南电建公司于2017年：判令灌南县新能电力工程有限公司给付工程款260万元（以最终审计为准），而***在本案中诉求的2009年至2012年配电网工程剩余工程款暂计10000元（待工程造价司法鉴定后确定）及利息，已经包含在2017年11月13日的诉讼之中，在一审法院对该案作出（2017）苏0724民初5395号民事判决后，连云港冠能电力工程有限公司灌南新能分公司（原灌南县新能电力工程有限公司）因不服判决而向本院提起上诉，***挂靠的南通通城电建安装工程有限公司灌南分公司因双方达成和解协议且撤回起诉。至此，包含本案工程在内的全部工程款已经处理完毕，无论其主张的拆除费用是否得到支持，***均无权就同一工程再次提起诉讼。因此，本院认为，***提起本案诉讼已经构成重复诉讼，应当予以驳回。

综上，上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

一审案件受理费50元，退还***；上诉人***预交的二审案件受理费100元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　严伟晏

审 判 员　乔永礼

审 判 员　吴雪莹

二〇二一年六月二十六日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　邵　泽

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。