北京隆盛环境工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 (2021)京03民终11278号 上诉人（原审被告、原审原告）：北京隆盛环境工程有限公司，住所地北京市密云区西门外大街8号楼3号房二层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1962年7月7日出生，汉族，北京隆盛环境工程有限公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1959年5月25日出生，满族，北京隆盛环境工程有限公司员工，住北京市密云区。 被上诉人（原审原告、原审被告）：***，女，1975年3月4日出生，汉族，住北京市密云区。 委托诉讼代理人：***，北京市致宏律师事务所律师。 上诉人北京隆盛环境工程有限公司（以下简称隆盛公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2021）京0118民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 隆盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判隆盛公司与***不再履行继续劳动合同；2.撤销一审判决第二项，不予支付***自2020年6月20日至2021年3月31日的生活津贴16345.75元；3.案件受理费应由***承担。事实与理由：***2018年10月6日工作中受伤，认定为工伤[受伤害部位/职业病名称：软组织损（左膝、踝、左肘、骨盆、颈部）]，有工伤决定书和工伤证为依据（见附件）。***自2018年10月6日受伤，其后一直未工作。在***受伤后，隆盛公司及时为***办理工伤申请、伤残等级鉴定等手续。根据《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第四条“对于多部位、多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期”。根据《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第六条“所受伤害未列入《停工留薪期目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明确定，并书面通知工伤职工本人”根据***受伤均为软组织损伤（社保局批复工伤认定部位），隆盛公司的停工留薪期按照《停工留薪期目录》最多不超过3个月。即***的停工留薪期自2018年10月6日至2019年1月5日，隆盛公司依法支付了***的停工留薪期待遇7932元。根据《企业职工患病或非工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）等有关规定，患病或非因工负伤职工的病假假期根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给与三个月到二十四个月的医疗期：实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月的规定。***在隆盛公司单位工作起始日期为2018年7月1日，即本单位工作年限为五年以下，实际工作年限为十年以下。即***的非工伤医疗期为3个月，自2019年1月6日至2019年4月5日，隆盛公司支付了***非工医疗期工资6116.6元。2019年3月5日，隆盛公司通知***2019年4月6日非工医疗期体假期满到单位报道，通知单上有***签字。但是，***并未按期报到上班。隆盛公司单位出于人性化管理，又多支付了***2019年4月6日至2019年7月31日的病假工资78784元。但***仍以病假为由继续体假，继续要求隆盛公司支付病假工资（有京密劳人仲字〖2020〗第113号裁决书为证，裁决书第二页最后两行***要求支付2019年8月至2020年6月19日病假工资19360元。经北京市密云区劳动仲裁委员会裁决书一京密劳人仲字〖2020〗第1163号第一条裁决，隆盛公司已支付***2019年8月1日至2020年6月19日生活津贴16462.07元（已支付有***签收证明）。以上，隆盛公司已全部支付了***的工伤医疗期待遇、非工伤医疗期待遇、生活津贴，共计支付给***38389.07元。但是，在此期间2019年5月份发现***提交的诊断证明书中，除工伤部分外，诊断书中还有颈椎、腰椎间盘突出的诊断结果（见5月13日诊断证明）。没有在工伤认定范围，不能按工伤对待。为此，隆盛公司当面对***解释《北京市工伤认定办法》第三十四条“工伤职工认为工伤或职业病直接导致其他疾病的，并提交具有三级以上资质的工伤医疗机构出具的工伤或者职业病直接导致疾病的医疗诊断证明”的规定及工伤与非工伤的区别。但是，***对公司的解释不予认可，仍然拒绝上班。2020年7月23日在***自受伤后未上班将近长达19个月后，才配合公司办理劳动能力鉴定手续。2020年8月5日，北京市密云区（2020年）劳鉴第00100号***同志的鉴定、确认结论：目前未达到职工工伤与职业病致残等级标准。隆盛公司于2020年8月6日将通知当面送达***（要求***2020年8月23日到公司报到），并当面进行了宣读，但***拒绝签字接收（有通知录音）。***2020年8月23日没有按照通知时间到隆盛公司单位报道，并在一审开庭时表述23日是周日，所以没来。***签订劳动合同时，明知自身执行的是综合工时制，周六、周日都有上班人员但仍以23日是周日为借口不按时报到，直到2020年8月27日已连续旷5天，在此期间***并没有向通知她报到的魏主管请假。***无视公司管理制，依然我行我素，她的行为严重违反了公司相关制度。隆盛公司依据相关法律法规条例及公司规章制度，经公司研究后于2020年8月2日由人力资源部报至工会，工会于2020年8月28日上午回复人力资源部处理意见，人力资源部于2020年8月28日下午向******发出了解除劳动关系通知书（解除时间2020年8月31日）。***在相关法律法规条例规定的工伤假、病假治疗期满后，无视法律法规规定，无视隆盛公司单位规章制度，自2020年6月20日后，一直以医院开具的假条为借口无休止的不上班。隆盛公司单位依据相关法律法规、单位规章制度，与***解除劳动关系，完全符合劳动法及相关法律法规规定。一审判决中对工伤停工留薪期、非公医疗期、生活津贴待遇及期限，在法律、法规上界定不清，概念混肴，从判决中充分证明了一审指单一认定为医院开假条职工就可以体假，而忽视了国家对工伤停工留薪期、非公医疗期、生活津贴休息的期限，混肴了***因严重违纪的事实。按照国家法律、法规，本案中***工伤停工留薪期最长应休3个月，非公医疗期应休3个月假、给付生活津贴至2020年8月4日（因***劳动能力鉴定已结束，未有伤残等级。北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会裁决书——京密劳人仲字《2021》第168号第5页第16行中，***要求支付2020年8月5日至11月11日生活津贴，无依据，本委不予支持）。***工伤停工留薪期、非公医疗期、生活津贴相关待遇已全部享受，并且生活津贴应在2020年8月4日取得劳动能力鉴定结论后停发停工留薪期待遇。***借此无休止的拒绝上班，以医院出具的假条为理由休息，完全忽视了国家关于工伤停工留薪期、非公医疗期、生活津贴待遇及期限，纯属无理取闹。因此，隆盛公司无须支付一审判决款项，无须继续与***履行劳动合同。综上所述，隆盛公司强烈请求法院对一审判决进行改判。 ***答辩称，同意一审判决，不同意隆盛公司的上诉请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令隆盛公司支付2020年6月20日至2021年3月31日生活津贴17600元；2.诉讼费由隆盛公司承担。 隆盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.隆盛公司不与***继续履行劳动合同；2.诉讼费由***承担。 一审法院经审理查明：2018年7月1日，***与隆盛公司签订劳动合同，合同载明***工作岗位为保洁员，合同起止时间为2018年7月1日至2023年6月30日，月工资为北京市最低工资标准。关于入职时间，***主张为2018年6月13日并提交银行交易明细加以证明，该交易明细显示隆盛公司于2018年7月20日支付工资1308元，隆盛公司认可工资支付情况，认为系支付***非全日制用工期间劳动报酬但未就此提交证据加以证明。综上，一审法院认定***入职时间为2018年6月13日。 2018年10月6日，***在工作中受伤。2018年12月6日，北京市密云区人力资源和社会保障局认定***在2018年10月6日所受事故伤害为工伤，认定部位名称为：软组织损伤（左膝、踝、左肘、骨盆、颈部）腰部软组织损伤，创伤性关节炎。2020年8月5日，北京市密云区劳动能力鉴定委员会对***的劳动能力鉴定、确认结论是：目前未达到职工工伤与职业病致残等级标准。 2020年8月6日，隆盛公司通知***于2020年8月23日返岗，***于2020年8月24日到隆盛公司沟通但未返岗工作。2020年8月28日，隆盛公司向***发送解除劳动关系通知书，通知书内容为：***同志，自2020年8月23日至27日已连续旷工5天，你的行为已严重违反了公司管理制度相关规定。经公司研究决定于2020年8月31日与你解除劳动关系。 ***为证明相关主张提交下列证据：1.2019年10月3日至2021年3月31日诊断证明及检查报告单，证明上述期间一直在接受治疗且医生建议休假。2.2020年9月1日***与***（隆盛公司人事）电话录音，证明2020年8月24日去公司提交假条和检查报告并说明病情，公司不收。录音主要内容为：***：你好，我找一下人事；***：这就是；***：这就是说8月24日我送的假条你们看见了吗；***：您问什么；***：我问什么？8月24日我去送的假条，您人事工伤的主任都看了我的情况，我的病例都看了，到那假条不收是不是；***：您早就超医疗期了；***：我的病例是医院开出来的，现在我的神经受压了，半身麻木，您说让我干原来的工作肯定干不了。3.解除劳动关系通知书，证明公司违法解除。4.2020年9月14日、11月9日向公司邮寄2019年10月3日至2020年11月20日病假条快递单，证明医院一直为***出具休假证明，因隆盛公司不收，故未提交。 隆盛公司对上述证据发表如下质证意见：1.真实性不认可，与其之前提交假条内容不一致；证明目的不认可，2020年6月19日之前双方已履行相关手续，且已经过仲裁裁决，其提交此时间段诊断证明及检查报告单与本案无关；2020年6月20日至2021年3月31日期间假条没有向公司提交，2020年8月31日之后公司没有理由收其假条，因双方已经解除劳动关系。2.真实性认可，但***是公司办事专员，不是人事；证明目的不认可，录音中***没有说不收假条，其只负责社保申报，不负责该工作。3.真实性认可，证明目的不认可，公司依法依规解除劳动合同。4.认可***给公司法定代表人邮寄过材料，公司认为双方劳动关系已解除，将其邮件退回，但***本人不收。 隆盛公司为证明相关主张提交下列证据：1.管理制度，证明公司依据管理制度与***解除劳动关系。该管理制度第六章员工劳动纪律管理制度规定连续旷工3日或1个月内累计旷工达21个小时的，给予员工解除劳动合同处分。2.2005年12月15、16日会议签到表，证明公司制定管理制度经过民主程序。3.新员工培训记录，证明公司就管理制度内容向***进行告知且由其本人签字确认。4.2019年3月5日通知，证明公司于2019年3月5日已向***通知医疗期满、上班时间及报到地点，***本人签字。5.通知、谈话录音，证明2020年8月7日已通知***上班时间及报到地点。6.劳动合同，证明劳动合同约定***工作岗位、工资标准、起始日期、工时制度、户籍性质及地址等。7.2020年6月至8月考勤，证明***未上班的旷工记录。8.建议、会议记录、签到表、回复，证明公司与***解除劳动关系前已通知工会。9.***提交公司的诊断证明，证明***交给公司的诊断证明与其在庭审中提交的诊断证明不一致。10.仲裁代理人***入职登记表及离职表，证明***入职时间晚于***解除劳动合同时间，其不了解双方解除的程序，对***解除程序未表达清楚。 ***对上述证据发表如下质证意见：1.真实性不认可，没有学习过。2.真实性不认可，没有参加过。3.签字真实性认可，但是没有学习过，签字时是空白。4.签字真实性认可，当时如果不签不让离开公司，2019年4月6日未去报到，一直交着假条。5.真实性认可，证明目的不认可，当时公司确实通知2020年8月23日上班，但8月23日是周日，且本人明确表示对劳动能力鉴定通知不认可，要求复议。6.真实性认可，证明目的不认可。7.真实性不认可，因为写的是未请假未上班，认为已履行请假手续，但公司不收。8.真实性不认可，在仲裁庭审过程中公司代理人明确表示没有经过工会程序，所以认为该组材料是后补的。9.真实性认可，证明目的不认可。10.与本案无关，其在仲裁时是公司委托代理人，其所述内容代表公司意见。 2017年8月28日，北京隆盛保洁服务有限公司名称变更为北京隆盛环境工程有限公司。 ***曾于2020年4月14日向密云仲裁委申请仲裁，要求隆盛公司支付其2019年8月至2020年6月19日病假工资19360元。2020年7月3日，密云仲裁委作出京密劳人仲字[2020]第1163号裁决书裁决隆盛公司支付***2019年8月至2020年6月19日生活津贴16462.07元。2020年11月12日，***再次申请仲裁，要求隆盛公司继续与其履行劳动合同并支付其2020年6月20日至2020年11月11日生活津贴7700元。2021年1月5日，密云仲裁委作出京密劳人仲字[2021]第168号裁决书裁决隆盛公司与***继续履行劳动合同同时支付***2020年6月20日至8月4日生活津贴2488.28元并驳回***其他仲裁请求。***与隆盛公司均不服仲裁裁决，分别向法院起诉。 一审法院认为：本案争议焦点在于隆盛公司与***解除劳动合同是否构成违法解除。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，隆盛公司以***旷工为由与其解除劳动合同，其应就***存在违反用人单位规章制度的旷工行为、依据的规章制度经过民主程序制定且向劳动者履行告知义务、履行通知工会义务及送达手续等承担举证责任。故首先要认定***是否存在规章制度中规定的旷工行为。本案中，***认可隆盛公司通知其2020年8月23日上班，主张因当日为周日未去上班而于8月24日到公司提交假条但公司以超过医疗期为由不收。对此，***提交与人事***的电话录音加以证明，隆盛公司对该证据真实性认可，一审法院予以采信。在该录音中，***询问“8月24日我去送的假条，到那假条不收是不是”，***回答“您早就超医疗期了”，从双方对话内容看，***未对***陈述的“8月24日去送假条公司不收”明确作出否认的意思表示，结合隆盛公司在庭审中关于“之后也没有收其假条”的陈述及***提交的2020年8月11日诊断证明书建议休息1个月来看，一审法院认定***确于2020年8月24日到隆盛公司提交假条，隆盛公司以超医疗期为由未予收取。在此情况下，虽然***的停工留薪期及医疗期已满，但在医院仍为其出具休假证明的情况下，隆盛公司应结合***的身体状况对其另行安排工作，在调整后***仍不能从事相关工作的情况下按照法律规定解除劳动关系。隆盛公司在***提交假条但未收取的情况下即以旷工为由与其解除劳动合同不妥，构成违法解除。根据法律规定，用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，隆盛公司未提交证据证明双方劳动合同存在无法继续履行的情况，故隆盛公司应与***继续履行劳动合同，对***要求继续履行劳动合同的诉讼请求，一审法院予以支持；对隆盛公司要求不继续履行劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于生活津贴，因隆盛公司同意按照停工留薪期管理规定支付***2020年6月20日至2020年8月4日劳动能力鉴定前的生活津贴，一审法院不持异议。关于2020年8月5日至2020年8月30日生活津贴，因***提交了此期间的休假证明，证明其处于病假期间，故隆盛公司应支付其此期间生活津贴。关于2020年8月31日至2021年3月31日生活津贴，因一审法院认定隆盛公司应与***继续履行劳动合同，故***要求隆盛公司支付此期间生活津贴不违反法律规定，一审法院予以支持；具体数额，一审法院予以核算。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、隆盛公司与***继续履行劳动合同；二、隆盛公司于判决生效之日起七日内给付***二○二○年六月二十日至二○二一年三月三十一日生活津贴一万六千三百四十五元七角五分；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回隆盛公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人未提交新的证据。 二审庭审中，隆盛公司称，***于2020年8月24日来过隆盛公司，告知隆盛公司其上不了班。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案，隆盛公司主张***自2020年8月23日至27日连续旷工5天，故其于2020年8月28日向***发出解除劳动关系通知书。 本院认为，根据双方庭审的陈述，***曾于2020年8月24日前往隆盛公司告知隆盛公司其上不了班，结合***提交的电话录音，可以认定***确于2020年8月24日到隆盛公司提交假条，隆盛公司以超医疗期为由未予收取。在此情况下，虽然***的停工留薪期及医疗期已满，但在医院仍为其出具休假证明的情况下，隆盛公司应结合***的身体状况对其另行安排工作，在调整后***仍不能从事相关工作的情况下按照法律规定解除劳动关系。隆盛公司在***提交假条但未收取的情况下即以旷工为由与其解除劳动合同不妥，构成违法解除。现有证据不能证明双方劳动合同存在无法继续履行的情况，故隆盛公司应与***继续履行劳动合同。一审法院根据本案实际情况判令隆盛公司继续与***继续履行劳动合同并无不当，故本院予以维持。 关于生活津贴，隆盛公司在一审中同意按照停工留薪期管理规定支付***2020年6月20日至2020年8月4日劳动能力鉴定前的生活津贴。关于2020年8月5日至2020年8月30日生活津贴，因***提交了此期间的休假证明，证明其处于病假期间，故隆盛公司应支付其此期间生活津贴。关于2020年8月31日至2021年3月31日生活津贴，因隆盛公司应与***继续履行劳动合同，故一审法院判令隆盛公司支付此期间生活津贴并无不当。隆盛公司上诉要求不支付***2020年6月20日至2021年3月31日期间的生活津贴，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，隆盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京隆盛环境工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判员*** 法官助理***书记员*** 二〇二一年八月十八日