黄严与赵中云、伊宁市城市建设总公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2020）新40民终1070号

上诉人（原审被告）：**，男，1973年12月24日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州昭苏县。

委托诉讼代理人：郭富强，新疆怀泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年1月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。

委托诉讼代理人：何万明，伊宁联众法律服务所法律工作者。

原审被告：伊宁市城市建设总公司。住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市南环路916号。

法定代表人：焦强，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人***，原审被告伊宁市城市建设总公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院（2019）新4026民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决第一项中的误工费、营养费、交通费及精神损害抚慰金。事实和理由：一审计算误工费有误，应扣除***退休工资后，再根据本地上一年度职工平均工资计算。一审认定营养费300元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元没有证据支持。一审认定其承担70%赔偿比例过高。其对***个人委托的鉴定要求重新鉴定，一审法院不予支持并认定了该鉴定结论，不符合证据规则。

***辩称，一审程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

伊宁市城市建设总公司未作陈述意见。

***向一审法院起诉请求：伊宁市城市建设总公司、**赔偿其医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费合计150,450元。

一审法院认定事实：***受**雇佣在昭苏县凌云家苑工地从事水暖电安装，2018年9月1日，雇佣期间***在昭苏县凌云家苑工地行走时摔倒受伤，被他人送至昭苏县人民医院就诊，拍片示左胫腓骨骨折，行石膏外固定，***为进一步治疗，前往解放军第十一医院治疗，伤情经诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折，在该院行左胫腓骨远端骨折切开复位内固定术。住院20天，**垫付***医疗费26,614.12元。出院医嘱建议为：全休三个月，避免剧烈活动，一月后复查。2019年7月2日，***自行委托新疆中业司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定意见为：左下肢伤残等级为十级。***花费鉴定费800元。另查明，1．涉案昭苏县凌云家苑建设工程系伊宁市城市建设总公司中标承建；2．***系**雇佣人员，涉诉事故发生在雇佣期间；3．***系非农业家庭户口；4．***于2019年9月23日，向昭苏县人力资源和社会保障局申请工伤认定，昭苏县人力资源和社会保障局以超过规定申请时效，作出不予受理决定。一审法院认为，**认可事发当天***为其提供劳务，对***主张从事雇佣劳务时受伤的事实予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。伊宁市城市建设总公司将自己承包的工程，由其项目部经理分包给没有相应资质的**进行施工，对由此而产生的***因人身损害所受到的损失，**依法应承担赔偿责任；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。伊宁市城市建设总公司和**应当承担连带赔偿责任。***作为具有完全民事行为能力的民事主体，在提供劳务时，对自身安全未尽谨慎注意义务，对损害后果的发生亦具有一定过失，综合本案的实际情况，一审法院酌定***承担30％责任，**承担70％的责任。关于***自行委托鉴定机构作出的鉴定意见问题，因鉴定意见属于证据的一种，**虽提出异议，但未举出足以反驳该鉴定意见的证据，亦不申请重新鉴定，故对该证据予以采信。***所主张医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费的赔偿项目符合法律规定的，予以支持，并依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准予以计算。***主张的后续治疗费因未实际产生，待实际产生后可另行主张。***在超市购买“医院用品”产生318元费用，因无医嘱证实其合理性，不予支持。***主张出院后护理费，一审法院认为，***出院时医嘱并未作出需专人护理的建议，对***该项主张不予支持。***的各项损失，依法核定如下：1．医疗费26,788.12元；2．残疾赔偿金，参照本地上一年度城镇居民人均可支配收入标准结合其伤残等级核定为65,528元（32,764元／年×20年×0.1）；3．误工费，以***住院20天、出院全休三个月计110天，参照本地上一年度职工平均工资计算为23,100元（110天×210元／天），***主张20,757元，予以支持；4．护理费，以***住院20天，参照本地上一年度职工平均工资计算为4200元（20天×210元／天）；5．营养费酌定为300元；6．住院伙食补助费，以住院20天，根据当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为600元（20天×30元／天）；7．鉴定费800元；8．交通费结合***就医、鉴定实际情况，核定为300元；9．精神损害抚慰金，因***以体力劳动维持生计，在其因伤治疗期间对其身心、生活、经济上均造成了一定的影响，并且受伤部位已达到十级伤残且后期的康复锻炼需要一定的时间，结合本案损害后果、双方过错程度以及当地生活水平酌定为2000元，以上合计121,273.12元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、**赔偿***医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金共计85,491.18元［（121,273.12元-2000元）×70％＋2000元］，执行时扣除**垫付款26,614.12元，余款58,877.06元，于判决生效后十日内付清；二、伊宁市城市建设总公司对上述给付内容承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、本案误工费、交通费、营养费、精神损害抚慰金如何认定；二、本案赔偿责任比例划分是否适当及涉案伤残鉴定意见书能否作为定案依据。

关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”误工费是指受害人实际收入的减少。***作为退休人员继续从事工作获取收入是其正当权利。本案中，***住院20天、医嘱全休三个月，一审法院按110天计算误工费为23,100元，支持***主张误工费20,757元并无不当。关于交通费，***虽然没有提交正式的票据，一审法院根据***住院治疗及伤情情况，支持***主张的300元交通费符合本案实际，本院予以支持。本案中，***主张营养费8800元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”对此，一审法院根据医嘱及***伤残情况酌定300元合理合法，本院予以支持。关于精神损害抚慰金，***在提供劳务时受伤，一审法院综合本案实际及***的过错程度对其主张的5000元精神损害抚慰金酌定2000元不违反法律规定，本院予以支持。

关于争议焦点二。本案***受**雇佣在工地劳动受伤，经查，***在工作中对其自身安全未尽谨慎注意，对受伤的后果应承担相应责任。一审法院综合本案实际及雇主**应承担的责任，酌定***自行承担30％责任，**承担70％的赔偿责任并无不当，符合本案实际。关于涉案伤残鉴定意见书能否作为定案依据问题，本案中，***受伤住院治疗后自行委托鉴定机构，对其伤残程度进行等级鉴定并不违反法律规定。**对***自行委托鉴定不认可，未提交支持其主张成立的相关证据。对此，一审法院认定涉案伤残鉴定意见书作为本案的定案依据并无不当，不违反证据规则。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3310元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　芦梦璇

审判员　　刘云龙

审判员　　李　政

二〇二〇年九月十四日

书记员　　武　玲